Da crise do estado social ao pós-neoliberalismo: uma breve história entre dois séculos

Posted on 22 de fevereiro de 2012

Mateus Bassani de Matos[1]

Marciano Buffon[2]

Introdução. 2. A atenuação do liberalismo clássico. 3. A ascensão do estado social. 4. A crise financeira do Welfare State. 5. O fortalecimento do neoliberalismo a partir da crise fiscal do estado social. 6. As consequências econômicas e sociais das políticas neoliberais. 6.1. A crise de 2008: o pós-neoliberalismo e o fim da utopia neoliberal? 7. Considerações finais. 8. Referências.

Resumo: O estado liberal, marco representativo da ascensão da burguesia, revelou-se insuficiente para fazer frente às novas demandas que surgiram com a nova classe social dos trabalhadores em meados do século XIX. Diante disso, o estado social surge com a missão de assegurar a proteção ao cidadão, criando condições para a construção de uma sociedade menos desigual.  O aumento das funções positivas faz com que as despesas do Estado superem as receitas, gerando a denominada crise do estado social, que se torna perceptível nas décadas de setenta e oitenta do século XX. Como solução, emergiram políticas alicerçadas na concepção denominada neoliberalismo, a qual defende a redução do caráter intervencionista do Estado e a liberalização dos mercados, ao argumento de que, em curto prazo, os efeitos poderiam ser perversos, mas, em longo prazo, a sociedade sentiria a melhora decorrente da autonomia dos mercados. Entretanto, tal receituário não se concretizou e o resultado foi o aprofundamento das desigualdades sociais e o aumento do nível dos excluídos, principalmente em países periféricos. Assim, já ano início do século XXI, se percebeu que a adoção dessas políticas estava fadada ao fracasso. Porém, é com a crise econômica que explodiu em 2008, que resta demonstrado o fracasso da utopia neoliberal, pois a liberdade dos mercados, nos Estados Unidos, fez com que governos do mundo inteiro viessem a intervir na economia para evitar um colapso econômico. Vive-se o momento histórico em que estão sendo traçados os contornos do que se poderia denominar de Estado no pós-neoliberalismo.

Palavras-chave: estado social, crise financeira do Estado, neoliberalismo, crise econômica de 2008, pós-neoliberalismo.

Abstract: The Liberal State, representative landmark of the rise of the bourgeoisie, revealed insufficient to make front the new request that arose together to the new social class of workers in the middle of the XIX century. Before addition, the Social State comes with the mission to ensure the protection of the citizen, creating conditions to the construction of a less unequal society. The growth of positive functions makes with the outgoings of the State overcome the incomings, generating the calling crisis of the Social State, that becomes perceptible in the decades of the seventy and eighty of the XX century. As a solution, it emerged politics grounded in the conception called of neoliberalism, which advocates the reduction of the interventionist character of the State and the liberalization of the markets, with the argument that, in a short time, the effects could be perverse, but, in a long time, the society would feel the improvement due to the autonomy of the markets. However, such recipe was not materialized, and the result was the deepening of the social inequalities and the growth of the level of excluded, mainly in peripheral countries. Therefore, already year beginning of the XXI century, it was realized that the adoption of these politics was bounded to the failure. However, it is with the economical crisis that exploded in 2008 that remains showed the failure of the neoliberal utopia, because the liberty of the markets, in the United States of America, makes that the Governs of the whole world came to interfere in the economy to avoid an economical collapse. It is lived in a historical moment that are being traced the contours of what could be called of State in the Post-neoliberalism.

Keywords: social state – financial crisis of the state – neoliberalism – economical crisis of 2008 – post-neoliberalism.

1. Introdução

Neste artigo, investiga-se a crise financeira do estado social decorrente da emergência dos novos riscos sociais, e a alternativa a essa crise, consubstanciada nas ideologias neoliberais.  Para tanto, primeiramente serão analisados os fatos que deram origem ao nascimento do estado social em decorrência das modificações que o liberalismo estava sofrendo.

Num segundo momento, a análise prende-se ao surgimento da crise financeira do estado social, que além do aumento das prestações sociais e do paternalismo, agravou-se pelo aumento dos índices de desemprego de longa duração gerados pela adoção de velhos/novos ideais, de cunho liberal, que pregavam o retorno ao denominado estado mínimo e a liberalização do capitalismo.

Após, será verificado o significado dos conjuntos de juízos que se consubstanciaram na política do neoliberalismo, bem como a base teórica de seus principais fundadores: Ludwig Mises e Friedrich Hayek. Além disso, examina-se os países que primeiramente adotaram sua ideologia e se responsabilizaram por difundi-la como algo hegemônico para o mundo.

Por fim, a apreciação se deterá aos “números” gerados pela adoção dos ideários neoliberais mundo afora, relacionados não apenas aos países em busca de desenvolvimento, mas também aos países desenvolvidos, responsáveis pela pregação das políticas fortemente influenciadas pelo referido ideário.

Nesta última parte, com base nos resultados desumanos da globalização e nas consequências geradas no mundo a partir da crise econômica de 2008, busca-se demonstrar que, se não é o fim do neoliberalismo – pois seria ingênuo pensar dessa maneira –, ao menos é factível sustentar o término da utopia neoliberal que pregava ser necessário apenas o crescimento econômico para solucionar o problema da desigualdade social.

2. A atenuação do liberalismo clássico

O surgimento do que se convencionou denominar de estado liberal está marcado profundamente pelo compromisso primeiro de assegurar direitos e garantias individuais, tais como liberdade e propriedade, assim como submissão do Poder Público à lei, constituindo-se em uma concepção de Estado que tem poderes e funções limitadas. Pode-se entender que tal concepção se opõe tanto em relação ao estado absoluto quanto ao modelo de estado social, tendo prevalecido em uma fase histórica da sociedade na qual a participação no governo se limitava às classes possuidoras.

Outra conquista fundamental do estado liberal é o direito à igualdade perante a lei. Nesse modelo, a ideia de igualdade é entendida como abstrata, sendo que os homens são vistos de forma igual, sem que se considerem as dificuldades e limitações de cada um, ou seja, pobres, ricos, inválidos, aposentados etc., não são diferenciados, mas tratados da mesma forma. Daí Jorge Miranda referir que a ordem liberal carrega como características a postura de “um indivíduo sem individualidade”, e o primado da liberdade, da segurança e a da propriedade, fortalecidas pela aversão à opressão.[3]

Com relação à economia, o liberalismo prega a ideia de sistema de livre empresa e o direito de propriedade sem controles estatais. Entre os doutrinadores dos seus ideais, destaca-se Adam Smith, com a obra A Riqueza das Nações, para quem o mais importante é dar liberdade à ação individual e limitar o papel do Estado apenas à manutenção da segurança e da ordem, pois a livre concorrência traria ordem e riqueza aos interesses de todos.[4]

Smith defende veementemente o individualismo e o liberalismo econômico. Para ele, foi o liberalismo que permitiu o desenvolvimento da Inglaterra ao possibilitar a liberdade individual de agir para si mesmo.[5]

A propriedade privada, portanto, é o pilar de embasamento do liberalismo econômico. Por isso, fundamenta-se que a liberdade individual para a venda de produtos e fundação de empresas, assim como para a venda de mão de obra em troca de determinado salário, deve ocorrer de forma irrestrita, respeitando, apenas, à lei de oferta e procura, segundo os ditames da livre concorrência.

Fica claro que o motivo pelo qual o liberalismo se opõe à ação do governo sobre a economia é que isso significaria uma invasão da propriedade privada e da liberdade dos indivíduos, bem como do mercado de capital, devendo ser respeitados, apenas, os direitos civis e políticos.

O estado liberal, então, era caracterizado pelos direitos de primeira geração:[6] liberdade, propriedade e igualdade (abstrata; de direitos civis e políticos), combinados com a não intervenção estatal, derivados das declarações de direitos de 1776 (Declaração de Direitos de Virgínia) e de 1789 (Declaração de Direitos da França).

Ocorre que o liberalismo, em razão dos conflitos existentes entre as diversas classes sociais, entre as nações e até mesmo entre as várias raças, começou a ser criticado. As censuras feitas pelos socialistas, seus opositores, davam ênfase ao seu enfoque a respeito da liberdade, advogando que ela somente poderia ser alcançada dentro de uma conjuntura de igualdade substancial, a qual apenas se conseguiria obter por meio do intervencionismo estatal, além de argumentarem que o liberalismo seria a dominação da classe burguesa.

Claro que não há de se olvidar da importância do liberalismo em torno do surgimento e da institucionalização de direitos civis, políticos e liberdades econômicas, além do crescimento e desenvolvimento da tecnologia e da produção – em que pesem aos abusos cometidos contra a classe trabalhadora –, mas o fato é que não mais atendia aos anseios da classe dos trabalhadores, que reivindicavam melhores condições de trabalho e proteção diante do capitalismo que dominava o mercado desenfreadamente.

Esse fenômeno de transmudação do modelo de Estado pode ser definido como o desprendimento que o estado liberal passou a ter da burguesia, passando a ser o Estado de todas as classes, mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital, em busca da superação da contradição entre a desigualdade social e a igualdade política, o que acabou fazendo com que tomasse atitudes que não eram próprias de sua gênese.[7]

Nesse cenário, presente no final do século XIX e início do XX, é que se começa a perceber a mudança dos paradigmas do estado liberal, na medida em que este começa a assumir tarefas que não eram de sua natureza, como prestações públicas aos cidadãos com relação às mais diversas situações e intervenção no setor econômico – pois pela sua matriz ideológica era um estado negativo, ou seja, deveria manter a paz, a segurança, a liberdade, e não ter caráter intervencionista –, originando-se o estado social.[8]

3. A ascensão do estado social

As mudanças de paradigmas do estado liberal burguês, cuja base ideológica era a liberdade e a propriedade, possibilitaram o surgimento do estado social.

Os acontecimentos iniciais que caracterizaram a passagem do estado liberal para o estado social podem ser identificados na Alemanha com relação às questões atinentes a acidentes de trabalho. Em 1871, foi criada uma lei que responsabilizava os industriais em caso de culpa. Já na Grã-Bretanha e na França, somente em 1897 e 1898, respectivamente, é que leis semelhantes foram criadas.[9]

Ainda na Alemanha, conforme Rosanvallon, em 1883 surgiu a primeira lei sobre o seguro-doença, tornando-o obrigatório para operários da indústria com rendimento anual de até dois mil marcos, sendo integrado por dois terços de contribuições dos empregados e um terço de contribuições dos empregadores. Em 1884, passa a existir a lei de acidentes de trabalho, pela qual os empregadores deveriam se unir em caixas corporativos para fazer frente aos casos de invalidez permanente decorrentes de acidentes do trabalho. Já em 1889, é criada a lei de aposentadoria e invalidez, custeada igualmente por ambas as partes da relação de trabalho.[10]

Em 1911, as leis mencionadas transformaram-se num Código dos Seguros Sociais. Por fim, nesse contexto histórico de revolução, forjado pelas conquistas da classe operária, surge a Constituição de Weimar em 1919, que vai inspirar a Lei Fundamental da Alemanha de 1949 (Lei do Bonn), na qual passa a constar como definição da nova república a expressão “estado social”, e são positivados os chamados direitos econômicos e sociais. Já no México, surgiu texto constitucional semelhante anteriormente, em 1917. [11]

Tais textos constitucionais ampliaram o âmbito dos tradicionais direitos do homem de caráter liberal-individualista, agregando conteúdos que impõem obrigações positivas ao Estado, os quais se expandiram a novos ramos de direitos, como os políticos, dos trabalhadores, sociais de caráter positivo, coletivos e transindividuais e difusos (direito ao meio ambiente, ao patrimônio cultural e a regulação das relações de consumo).[12]

Assim, inicialmente, o estado social viria a se comprometer, de maneira cada vez mais abrangente, com duas tarefas que deveriam guiá-lo: a paz social e a existência digna para todos, surgindo corresponsabilidade perante a igualdade de oportunidades, o que ensejou novas responsabilidades com relação à política educacional, científica e cultural; depois, veio a incrementar uma previdência social bastante ampla, realizando também política de trabalho e econômica, desenvolvimento urbano e regional, assim como fomento a técnica; por fim, o Estado assume tarefas relacionadas ao meio ambiente.[13]

Portanto, é aquele que decorre da luta e da conquista dos trabalhadores por melhores condições, por saúde, pela educação, pela intervenção do Estado na economia como agente regulador e combatente pelos seus cidadãos, buscando estimular a geração de empregos e as melhoras constantes nas relações de trabalho a fim de evitar, ou menos diminuir, os abusos cometidos contra os trabalhadores.

Indissociável também do estado de bem-estar é a questão de igualdade das necessidades dos homens buscada de maneira social, e não apenas como era no estado liberal burguês, em que se objetivava uma igualdade linear, garantida apenas com relação aos direitos civis e políticos, estimulando a atuação do Estado por meio de mecanismos públicos.

Bolzan de Moraes observa que, no Welfare State, o cidadão tem direito a ser protegido, independentemente de sua situação social, por meio de prestações públicas estatais, contra dependências de curta duração, tomando a igualdade como fundamento para a intervenção do Estado.[14]

Ocorre que a ampliação do papel do Estado trouxe consigo o esgotamento dos recursos financeiros para o cumprimento das novas demandas exigidas na busca da materialização da igualdade, como prestações no sentido de amenizar as desigualdades sociais e os níveis de pobreza.

A consequência foi o crescimento do déficit público, passando as despesas do Estado a serem inversamente maiores do que as receitas, gerando uma crise nas suas finanças, estudada no próximo título.

4. A crise financeira do Welfare State

A crise financeira do Estado está interconectada com o Welfare State, o qual, diante da luta dos movimentos dos operários por melhores condições de trabalho, assim como pela previdência e assistência sociais, resultou da passagem do estado mínimo no início do século XX. Entre outros fatores, essa crise decorreu da desarmonia entre receita e despesa e do aumento dos índices de desemprego.

No conjunto de revoluções e avanços em relação aos direitos fundamentais, à medida que o estado social e suas ideologias trazem consigo determinadas responsabilidades prestacionistas – que exigem uma contraprestação intensa do Governo diante dos riscos sociais – o Estado entra em crise.

Como informa Bolzan, “os problemas de caixa do Welfare State já estão presentes na década de 1960 – ao final dela –, quando os primeiros sinais de que receitas e despesas estão em descompasso, estas superando aquelas, são percebidos”.[15] Ou seja, O estado social, apesar do esforço ou das teorias que o circundam, possui muitos obstáculos à sua implementação.

Esse problema começa a se aprofundar nos anos 1970 em decorrência da crise econômica mundial e do aumento das atividades sociais do Estado, que acarretaram a ampliação das despesas públicas, principalmente pelo fato de que havia conflitos sociais no sentido de uma redução na arrecadação de tributos ou estratégias tendentes a fugir do fisco, o que ocasionou a diminuição da arrecadação fiscal.[16]

Outro fator determinante para o agravamento do déficit público foi o desemprego de longa duração e a extensa manutenção dos projetos sociais criados para determinados períodos.[17]

Ao mesmo tempo, é de se salientar o surgimento dos “filhos do Estado”, entendidos como cidadãos que exigem do Estado que lhes proveja suas necessidades, o que torna as prestações mais aviltantes ainda, e acaba por enfraquecer os laços de solidariedade.  Ou seja, em vez de efetivos cidadãos, o Estado forjou o surgimento de verdadeiros “indivíduos-clientes”, que exigem, sempre em proveito exclusivamente próprio, respostas cada vez mais significativas do Estado.[18]

Portanto, há uma quebra dos vínculos de solidariedade entre os atores sociais, que deixam de se responsabilizar pelos efeitos decorrentes da exposição aos riscos, transferindo ao Estado e dele exigindo o cumprimento integral dessa tarefa. Em outros termos, os cidadãos passam a ser tratados pelo “pai” (Estado) como filhos que, mesmo após a maioridade, permanecem dependentes a infantis sendo que um dos traços mais evidentes dessa pseudocidadania é o individualismo.[19]

Outro fator causador da crise do Estado são as alterações demográficas decorrentes do envelhecimento da população e da diminuição da população ativa, fazendo ampliar o número de aposentadorias e pensões, e, consequentemente, aumentar a necessidade de proteção à saúde para as pessoas idosas.[20]

Também contribui para o agravamento a maior participação de mulheres no mercado de trabalho em razão da necessidade de creches para os filhos e da maior demanda por posições no mercado de trabalho. Não se pode deixar de lado a revolução tecnológica que desencadeou a substituição do ser humano pela máquina, ampliando ainda mais o desemprego e, por decorrência, os níveis de pobreza.[21] Trata-se, pois, de uma revolução verdadeiramente poupadora de mão de obra, com todas as indesejadas consequências disso.

Em decorrência da falta de recursos para o estado social cumprir seus objetivos e da crescente variedade de demandas prestacionistas, começou-se a questionar suas bases ideológicas e a discutir as possibilidades de redução do estado de bem-estar, fazendo-se críticas apenas com relação à implementação das ações positivas a que havia se obrigado pela busca da igualdade de direitos sociais e econômicos.[22] Com isso, estava aberto o caminho para a ascensão da ideologia neoliberal como alternativa ao estado social, desencadeando a mudança das políticas governamentais.

Dentro desse limiar – falência dos contornos que alicerçavam o Estado e suas derivações – analisa-se o surgimento do neoliberalismo, doutrina que se posicionou contrária às intervenções estatais e à igualdade de direitos civis, políticos e sociais, arguindo utopicamente que o mercado, por si só, geraria emprego e resolveria os problemas da sociedade.

5. O fortalecimento do neoliberalismo a partir da crise fiscal do estado social

O neoliberalismo se constituiu em um conjunto de conceitos políticos e econômicos voltados ao capitalismo. Defende a não intervenção do Estado na economia com o argumento de que a livre concorrência gera o crescimento econômico, que, por sua vez, desenvolverá o país socialmente. Essa teoria foi concebida para combater as políticas socialistas influenciadas por John Keynes, as quais buscavam a estatização e a realização de políticas sociais de cunho democrático.

Até os anos 1970, ele estava adstrito ao meio acadêmico, mas a crise financeira do Estado permitiu que se promovesse e fosse adotado na Inglaterra, com a eleição de Margaret Thatcher, e nos Estados Unidos, com Ronald Reagan. A partir disso, foi se tornando visão de homem e do agir humano, buscando ser uma ideologia hegemônica para o restante do mundo, sustentando sua vitória como teoria econômica de mercado com a queda do Muro de Berlin em 1989.[23]

Esses ideais constituem uma teoria econômica que se posiciona contra as sociedades democráticas contemporâneas em que estejam presentes algum tipo de intervenção por parte do Estado. Inicialmente, surgem com Ludwig Von Mises em 1922, com a obra A Economia Comunal, na qual forneceu “munição essencial contra os modismos [tendências intervencionistas keynesianas] que favoreciam uma super-regulamentação da economia”.[24]

Entretanto, apesar de Mises ter lançado as primeiras bases para a teoria, foi com Friedrich August Von Hayek, com a obra O Caminho da Servidão, em 1944, que o neoliberalismo ganhou destaque.

Seus pensadores são extremamente contrários aos ideários de igualdade propostos pelo estado social, ou seja, aos direitos econômicos e sociais. Como exemplo, pode-se citar Mises, o qual sustenta:

[…] nada mais infundado do que a afirmação da suposta igualdade de todos os membros da raça humana […]. A natureza nunca se repete em sua criação; não produz nada às dúzias, nem são padronizados os seus produtos. Cada homem que nasce de sua fábrica traz consigo a marca do indivíduo, único e irrepetível.[25]

Percebe-se também, pelas palavras acima, que o neoliberalismo acaba por se colocar em posição contrária ao próprio liberalismo, pois neste, ao menos, se almejava a igualdade de direitos civis e políticos com base nos direitos naturais, enquanto que naquele se prega apenas a liberdade.[26] Por isso, critica-se a denominação “neoliberalismo”, por não ser, na verdade, uma ressurreição do liberalismo clássico, mas sim uma nova teoria com outras ideologias, que herdou do liberalismo apenas o não intervencionismo estatal na economia. Nesse sentido, Bresser-Pereira diz:

[…]. Ora, embora se confunda o neoliberalismo com o liberalismo (uma grande e necessária ideologia) e com o conservadorismo (uma atitude política respeitável), essa ideologia não é nem liberal nem conservadora, mas caracterizada por um individualismo feroz e imoral. Enquanto o liberalismo foi originalmente a ideologia de uma classe média burguesa contra uma oligarquia de senhores de terras e militares, e contra um Estado autocrático, o neoliberalismo, que se tornou dominante no último quartel do século 20, é uma ideologia dos ricos contra os pobres e trabalhadores, contra um Estado Democrático e Social. […].[27]

Hayek também critica o socialismo e o intervencionismo keynesiano. Para ele, assim como para Mises, somente o esforço dos próprios indivíduos, fora do campo de intervenção do Estado, é que pode gerar ordem nas atividades econômicas e o desenvolvimento. Coloca-se contrário, ainda, à ideia de que apenas com a igualdade material a liberdade poderá ser concretizada, arguindo que a adoção dos ideários socialistas e keynesianos, ao invés de conduzir à liberdade, conduz ao “caminho da servidão”, título de sua obra.[28]

Consoante a Cecília Caballero, Friedrich Hayek estabelece uma grande desarmonia com John Keynes, pois considera suas políticas para a redução de empregos inflacionária, na medida em que defendiam o aumento da moeda corrente. Além disso, suas ideias são contra a intervenção do Estado na economia e nos demais ramos que o cercam, razão pela qual lançou severas críticas ao estado social e à intervenção deste no mercado.[29]

Para os neoliberais, não pode haver um planejamento para o mercado, pois entendem que o próprio se regula frente à lei de oferta e procura, sendo um sistema social fundamentado pela divisão do trabalho e pela propriedade privada dos meios de produção, como sustentado por Von Mises.[30] Essas ideias pregam que o mercado é o único mecanismo capaz de coordenar a organização social, e que o sistema de preços é que orienta a ordenação, conforme aduz Hayek.[31]

Portanto, observa-se que, para esses teóricos, deve haver uma efetiva competição estipulada pelos esforços individuais, e por isso são contrários às ações governamentais, alegando que se não impedem, ao menos reduzem, a produção econômica; que a intervenção na economia, por parte do governo, retira a liberdade dos homens de negócios, o que gera a diminuição da produção; rejeitando, portanto, qualquer intervenção do Estado na economia, entendendo ser supérflua, inútil e prejudicial, na proposta de Mises.[32]

Eles entendem que a pobreza é responsabilidade das pessoas que não são capazes de cuidar de si, e que a desigualdade é necessária para tornar possível o luxo dos ricos; que os próprios irmãos não são iguais, pois até entre eles há diferenças pelo fato de a natureza nunca se repetir em sua criação; que a desigualdade é própria da economia de mercado, e que sua eliminação a destruiria completamente, pois favorece a acumulação de novos capitais em proveito do sistema econômico como propulsora do progresso tecnológico, do aumento de salários e até mesmo de um melhor padrão de vida.

Estas duas obras de Mises e Hayek, vale dizer, são as principias do pensamento individualista neoliberal, e vieram a ser disseminadas a partir dos anos 1970 perante a crise fiscal que abarcava o Estado – já tratada acima –, embasando a retória reacionária menos Estado, mais mercado.

Primeiramente, as políticas neoliberais foram implementadas na Grã-Bretanha pelo Partido Conservador, e nos Estados Unidos pelo Partido Republicano. Na Grã-Bretanha, praticamente a metade dos parlamentares foram eleitos erguendo a bandeira neoliberal. Assim, o Partido Conservador Britânico conseguiu indicar para a chefia do governo Margaret Thatcher, também chamada de “dama de ferro”, a qual pregava que aquela eleição poderia ser a última chance de reverter a crescente demanda prestacionista do Estado que o estava levando à ruína.[33]

Welfare State britânico e suas políticas sociais sofreram graves transformações direcionadas pelos ideários neoliberais, sendo definidas por Peter Taylor como: a) corte de gastos públicos; b) ampliação do escopo do setor privado; c) transformação dos serviços públicos em seletivos; d) e redução da tributação, o que por sua vez teve como resultado o privilégio das camadas mais abastadas da sociedade, acabando por aprofundar ainda o fosso da desigualdade social.[34]

Já nos Estados Unidos, o incremento das ideias neoliberais se deu com a eleição de Ronald Reagan, em 1980, pelo Partido Republicano, o qual conseguiu o reeleger em 1984 e, em 1988, elegeu seu vice, George Bush, perpetuando por anos o domínio conservadorista e a utilização de práticas neoliberais naquela nação, tendo como resultado a mudança da direção dos gastos públicos e o corte dos gastos sociais.[35]

Os neoliberalistas pregaram que para o capital se expandir, e posteriormente haver a divisão das riquezas, era necessária a redução do papel do Estado mediante privatização; a redução ou diminuição dos tributos sobre o capital, trazendo noção de tributo-troca; o enfraquecimento dos sindicatos e a redução dos salários; a automatização do setor fabril para diminuir os custos de produção e a diminuição dos direitos sociais.[36]

Ou seja, pregam os neoliberais a diminuição do Estado de modo a realizar um retrocesso social em prol de um estado mínimo, sob a ótica ilusória de que após as experiências ruins decorrentes do enfraquecimento dos direitos sociais adquiridos com o estado de bem-estar Social, isso seria amenizado, lógica essa que se espalhou em uma velocidade impressionante.[37]

Mas assim como na Grã-Bretanha, a implantação do neoliberalismo de acordo com a fórmula de Hayek no sentido de corte nos gastos sociais, desestatização, economia livre, aumento do capital na mão dos ricos e tentativa de eliminar os direitos sociais e econômicos adquiridos com tantas lutas e desgastes, só serviu para uma coisa: o aumento da desigualdade social, responsável pelo surgimento dos grandes bolsões de miséria. Como afirma José Guido:

[…] a consolidação do neoliberalismo trouxe consigo alguns graves problemas. A desigualdade social como fator positivo, tão arduamente defendida pelos teóricos neoliberais, culminou em uma grave contradição que coloca em xeque todo o sistema. Os governos ao redor do mundo que seguem o receituário neoliberal, por necessário e inerente, têm ampliado de tal forma o número de excluídos do sistema que estes começam a formar grandes grupos, auto-interessados e não esporádicos, que se movem, ao mesmo tempo, em direção aos interesses dos governos e das oligarquias (capitalistas) no poder.[38]

Isso ocorre porque o mercado, do ponto de vista social, é extremamente deficiente, pois além de ser excludente, é incapaz de eliminar a pobreza. Portanto, observa-se que a retórica neoliberal é extremamente negativa diante da adoção pela política britânica e também pela norte-americana, pois vai de encontro à democracia, e, principalmente, com o primado da igualdade entre os homens.

É de ser mencionado, também, que esses novos ideários liberais – que como visto destoam do antigo liberalismo clássico burguês –, com propostas de progresso a todo custo diante da soltura das rédeas do mercado econômico, visam apenas ao lucro máximo, ditado pela lei do mais forte: a lei do mercado.[39]

Portanto, o neoliberalismo, com sua lógica de mercado amplo e estado mínimo, ou seja, anti-intervencionista, mostra-se destituído de fundamentação, inclusive, no campo moral. Suas ideias de que os homens não são iguais; de que até entre irmãos há diferenças físicas e mentais, e por isso deve haver desigualdade para a garantia da sobrevivência humana e para a realização da liberdade, mostram-se insustentáveis.

As experiências neoliberais até então adotadas levaram o Estado para uma espécie de involução, para uma regressão das conquistas dos direitos humanos, motivo pelo qual representam uma enorme ameaça aos direitos econômicos e sociais e uma forma perversa de exclusão social.

O estado social, cunhado com fundamentos sociais da liberdade e da democracia como cerne de seus valores, tem suas bases e conquistas extramente ameaçadas diante das manifestações neoliberais que visam apenas à globalização econômica e o domínio por parte dos mercados, o que contribui para a dependência dos sistemas nacionais indefesos do Terceiro Mundo. [40]

Por essa razão, diz Paulo Bonavides que “jamais houve, de último, tanto desrespeito social à dignidade e aos direitos fundamentais do homem como na aplicação da doutrina neoliberal”.[41] Há de se salientar, de outro turno, que os efeitos da adoção do neoliberalismo se mostram com maior intensidade em países periféricos como os da América Latina, aonde sequer chegou a ser implementado o estado social.[42]

Por isso, pode ser qualificado como um sistema econômico de políticas desumanas, na medida em que a implementação dos direitos sociais e econômicos exigem grandes investimentos em gastos sociais e a intervenção no mercado, a fim de que sejam corrigidas as suas distorções e garantido um mínimo de igualdade entre os cidadãos, não sendo crível acreditar que o mercado, por si só, com sua mão invisível, contornará as desigualdades sociais e trará a tão almejada igualdade material para os cidadãos.

Feito esse apanhado sobre o neoliberalismo, que se disse como um sistema opcional à crise financeira do estado social e ideal para a continuidade do desenvolvimento, a análise direciona-se ao pós-neoliberalismo.

6. As consequências econômicas e sociais das políticas neoliberais

As consequências do neoliberalismo há alguns anos atrás estavam relacionadas tão somente aos resultados gerados pela adoção da ideologia neoliberal pelos estados nacionais. Os dados a serem apreciados relacionavam-se ao crescimento da economia, como desejavam, e, de outro, ao aumento das desigualdades sociais, que pensavam que não iria acontecer.

Contudo, a partir de 2008, para se sustentar a catástrofe dessa ideologia liberal de cunho reacionário e conservador, a avaliação deve ser composta por outro fator: a crise econômica que iniciou nos Estados Unidos e, com efeito-dominó, prejudicou as economias do mundo todo.

Dessa maneira, nessa primeira fase do estudo do pós-neoliberalismo, o que se verifica são os resultados estatísticos gerados pelo neoliberalismo. Depois, será a vez de esboçar as causas da crise econômica de 2008, a fim de reunir argumentos a favor da tese de que tal conjuntura consolidou a ruína da ilusão neoliberal de que os mercados, lindos, leves e soltos, solucionariam os problemas da sociedade.

O neoliberalismo, com sua lógica, gerou uma situação extrema de exclusão social que não espelha os ideários de um estado de direito, cujo pilar é uma democracia constituída a partir da concretude dos direitos sociais.

Segundo dados da Comissão Econômica para América Latina – Cepal, entre 1980 a 2000, a pobreza[43] cresceu de forma significativa na região, tendo passado de 40% para 44% da população; a taxa de desemprego aumentou de 6% para 9%, ou seja, eram 6 milhões de desempregados em 1980, aumentando para 17milhões em 2000, e ainda houve queda na qualidade do emprego devido às inúmeras pessoas que trabalham no setor informal.[44]

Já a Organização Panamericana de Saúde informou, por volta de 2000, que 218 milhões de pessoas não têm proteção à saúde, 100 milhões carecem de serviços básicos de saúde, e 82 milhões de crianças não têm acesso a programas de vacinação.[45]

Conforme informações, em torno de 30 mil crianças morrem no mundo por causas relacionadas à pobreza; na América Latina, quase metade da população é pobre; em 1999, as 200 pessoas mais ricas do mundo possuíam 1,135 bilhão de dólares, enquanto a soma do PIB total dos 582 milhões de habitantes dos 49 países mais pobres era de apenas 146.000 milhões; no Brasil, 10% da população mais rica se apropriam de 46% da renda nacional, enquanto metade da população possui apenas 15% dessa renda.[46]

Apesar de a água ser elemento essencial ao ser humano, 1,3 bilhão de pessoas não tem água potável e morre anualmente por infecção direta causada por ela; 828 milhões de pessoas nos países em desenvolvimento têm fome crônica, e 2 bilhões apresentam deficiência em micronutrientes e sais minerais.[47]

Portanto, desde 1980 a pobreza não está retroagindo, mas aumentando. Os índices de exclusão e pobreza crescem de modo surpreendente em vez de diminuírem. Na União Europeia, segundo estimativas da Comissão de Bruxelas, em 1975 havia 38 milhões de pobres, em 1985, 44 milhões, em 1992, 53 milhões, em 1998, 57 milhões, e em 2001 o número havia aumentado para 65 milhões. [48]

Ou seja, de 1975 a 2001 (26 anos) houve um aumento estimado em 71% de pessoas pobres na União Europeia. Isso ocorreu porque o projeto contemporâneo da globalização acentua a interdependência das economias nacionais na esfera do grande conjunto mundial, gerando uma “brasilização”[49] na União Europeia e nos demais países desenvolvidos.

No Brasil, em 1989 a taxa de desemprego encontrava-se no patamar de 4%. Depois da implementação das políticas do Governo Collor, no sentido de uma radical abertura do mercado, a taxa de desemprego foi para 6% no ano de 1992 em razão da flexibilização do trabalho, que se deu devido à necessidade de competição, obrigando a produção local a uma profunda e contínua reestruturação preventiva, com automação e terceirização.[50]

Apesar de a ideologia neoliberal prometer a diminuição das desigualdades sociais, constata-se que não foi isso que aconteceu. Portanto, não se diga que os mercados, por si só, geram desenvolvimento social; eles geram pobreza e acúmulo de capital, concentrando renda na mão dos que menos precisam.

Além disso, em diversas situações, os benefícios da globalização exaltada pelo neoliberalismo têm sido muito menores do que foi prometido, e o valor pago foi proporcionalmente maior, tendo em vista que o meio ambiente foi destruído, os processos políticos foram corrompidos e não houve uma adaptação cultural nos países em virtude do ritmo acelerado de mudanças, trazendo desemprego em massa, acompanhados por problemas de desintegração social que, por sua vez, geram o aumento da violência.[51]

A busca por orçamentos públicos equilibrados, supostamente necessários para a manutenção da estabilidade monetária e para o cumprimento dos acordos e compromissos com o Fundo Monetário Internacional, acabou por reduzir significativamente os recursos destinados a programas sociais e de emergência, justamente em um período que houve agravamento da exclusão social e aumento na busca desses programas.[52]

A pesquisa demonstra que há certa relação entre o crescimento econômico e a desigualdade, e que isso perdura durante anos. Diante disso, é de se reconhecer estar superada a visão de que o crescimento produzia desigualdade e que essa era necessária para um crescimento a posteriori, pois o que se constata é que houve um grave aumento nos índices de desigualdade social por muitos anos sem que houvesse a tão prometida melhora de condições.

Por isso Vergopoulos diz que, “após duas décadas de funcionamento, o modelo da economia mundial instaurado pelo neoliberalismo e pelos controles monetários não para de afundar”.[53] Ou, como diz Atilio Boron, “o mercado demonstrou ser completamente inútil para resolver estes problemas e não porque funcione mal, mas porque sua missão não é a de fazer justiça, mas a de produzir lucros”.[54]

Fugindo do campo social e estacionando no campo econômico, Kostas Vergopoulos aduz que o fim da onda neoliberal começou já em 2000, diante das quedas sucessivas na Bolsa de Valores de Wall Street a partir dos últimos meses do ano, que se deu em decorrência da vingança das leis macroeconômicas para aqueles que pretendiam desafiá-las.[55]

A Argentina também serve de fundamentação para o fracasso da utopia neoliberal. O país seguiu à risca os mandamentos do FMI, do Consenso de Washington e do Ministério das Finanças norte americano. Contudo, após 10 anos de resultados positivos, e com os elogios do FMI, a nação vizinha desabou, deixando milhões de pessoas na miséria, passando fome, sofrendo humilhações e desgraças, declarando várias falências e ainda com os cofres públicos vazios.[56]

No próximo momento, a análise se prenderá a sopesar a crise econômica de 2008 e sua interligação com os ideários neoliberais, no sentido de demonstrar o fracasso da utopia neoliberal.

6.1. A crise de 2008: o pós-neoliberalismo e o fim da utopia neoliberal?

A crise econômica mundial que iniciou em 2007 e veio a eclodir em 2008, pode ser verificada como o baque sofrido pelo neoliberalismo em relação ao sermão que seus seguidores pregavam: mais mercado; menos Estado.

A quebra do Banco Lehman Brothers, aliada à crise econômica iniciada em 2008, fez com que os estados nacionais derramassem mais de US$ 13 trilhões para que os mercados voltassem a ter confiança e o crédito fosse destravado, já que este é uma das molas que impulsionam o capitalismo.[57]

Essa crise econômica, por derradeiro, possui íntima ligação com a adoção dos ideários neoliberais a partir do Governo Reagan nos Estados Unidos. Devido à liberdade dada por aquele governo ao seu sistema financeiro, sua economia entrou em colapso, consequentemente, gerou graves perturbações nas demais economias mundiais, já que na era da globalização da comunicação o espirro da economia de um país pode ser sentido pelo restante do mundo.

A origem da crise está no mercado imobiliário norte-americano. Na busca pelo aumento da rentabilidade de seus capitais, o sistema financeiro daquele país investiu fortemente no negócio de imóveis, liberando empréstimos facilmente e com taxas de juros baixas, o que gerou grande demanda na procura por imóveis, aquecendo o mercado; ao mesmo tempo em que gerou a supervalorização dos imóveis, foi adotado o subprime, espécie de crédito de risco concedido às pessoas que não oferecem garantias para se beneficiar das taxas de juros mais proveitosas.[58]

Como o mercado vinha trabalhando livremente em adoção aos preceitos neoliberais, os bancos acabaram realizando uma alavancagem financeira de mais de trinta vezes, ou seja, disponibilizaram para financiamentos e empréstimos um valor maior do que trinta vezes o seu patrimônio líquido. Após, os bancos que criaram as hipotecas as transformaram em títulos livremente negociáveis no mercado financeiro, que passaram a ser vendidos para as demais instituições do mercado.[59]

As agências de rating (risco), por sua vez, ao analisar os títulos negociados, emitiram a mais alta avaliação positiva, o que fez com que a especulação sobre tais derivativos parecesse um ótimo negócio.[60] Ao que tudo indicava, o sistema econômico baseado na doutrina neoliberal ia “às mil maravilhas” e estava comprovando ser viável.

Ocorre que a inflação estava subindo, e devido à necessidade de freá-la, a taxa de juros no país foi majorada, desencadeando a desregulamentação da máquina, tendo em vista o fato de os clientes de alto risco começarem a deixar de quitar suas dívidas, tendo seus imóveis tomados pelas financeiras e levados a leilão, aumentando ainda mais a disponibilidade de imóveis no mercado em um momento que não havia compradores.[61]

Isso foi consequência da seguinte situação: os valores das hipotecas ficaram significativamente mais elevados do que os dos imóveis, e consequentemente era mais vantajoso tê-los tomados pelas financeiras e leiloados do que saldar as dívidas, pois levou à insuficiência das garantias reais.[62]

Como decorrência lógica, os investidores começaram a se desfazer de seus títulos referentes às hipotecas o mais rápido possível para evitar maiores perdas, o que causou desvalorização violenta em relação a tais títulos, fazendo tremer a economia daquele país. Concomitantemente, os efeitos começaram a se espalhar para os demais países.

Assim, como a globalização da comunicação serviu para difundir a euforia que havia nos Estados Unidos em razão do crescimento imobiliário, ela também fez se espalhar rapidamente, por todo o mundo, o medo do risco da perda nos investimentos. O resultado foi a fuga dos capitais das bolsas de valores do mundo todo, o que empurrou os índices para baixo, pois a oferta era muito maior do que a procura.

Como explicita Chevalier a respeito, a globalização econômica comportava também um “risco sistêmico” em razão da velocidade que os desequilíbrios econômicos se propagaram de um país ao outro, devido ao superendividamento das famílias, decorrente das facilidades na concessão de créditos imobiliários (os chamados subprimes), que desencadeou a crise do sistema bancário a partir dos Estados Unidos, o que fez com que se desse um golpe final ao mito de uma suposta “globalização feliz”, eliminando a crença de o capitalismo se autorregular.[63]

Como decorrência, o governo dos Estados Unidos, assim como o das demais nações, deixou de lado os ideários neoliberais e se buscou na teoria keynesiana socorro para salvar os mercados, estatizando instituições e investindo trilhões de dólares na economia.

Primeiro, foram colocados 320 bilhões de euros na França a título subsidiário como garantia de empréstimos no mercado interbancário; adquiriram-se os ativos podres dos bancos, entendidos os créditos hipotecários e seus derivados, tendo sido reservados 700 bilhões de dólares nos Estados Unidos para tal aquisição, e o Estado ingressou no capital dos bancos ameaçados, com direitos de voto.[64]

Diante da ineficiência das medidas, Estados no mundo inteiro foram levados a adotar planos de incentivo para combater os efeitos perversos da crise sobre a economia em valores surpreendentes, como 2.800 bilhões de dólares em dois anos, o que corresponde a 5% do PIB mundial. Na China, foi implantado um plano de 585 bilhões de dólares; nos Estados Unidos, em fevereiro de 2009, 787 bilhões de dólares, por iniciativa de Barack Obama.[65]

Na Europa, onde os governos, por lei, não podiam intervir no sistema financeiro, pelo bem comum optaram por aportar significativas quantias para ajuda, tendo, inclusive, comprado ações de bancos, resultando em estatização. A Alemanha havia se pronunciado em injetar, inicialmente, 70 bilhões de euros; a Grã-Bretanha, 50 bilhões de libras esterlinas; Portugal, mais 20 bilhões de libras esterlinas. Posteriormente, em 2009, o G-20 anunciou que injetaria mais um trilhão de dólares na economia mundial para combater a crise econômica.[66]

Portanto, sem dúvida que a crise está relacionada à liberdade dos mercados adotada pelo governo norte-americano. Além do mais, demonstra a fragilidade da ideia neoliberal de autorregulação dos mercados.

Deixando de lado os dados econômicos, a crise também foi responsável pelo aumento do desemprego e agravamento da pobreza. Na Espanha, o índice de desemprego em 2010 chegou a 20%, gerando protestos e conflitos por parte da classe trabalhadora.[67] Nos Estados Unidos, como mencionado por Obama, em 2008 o índice de pobreza era de 13,2%, e aumentou para 15% em 2009, o que corresponde a 45 milhões de pessoas.[68]

De acordo com os dados da Organização Internacional do Trabalho – OIT, contidos no Relatório Mundial sobre Salários 2010/2011 – Políticas Salariais em Tempos de Crise, em que atualiza dados de 115 países e avalia a situação de aproximadamente 94% dos quase 1.400 milhões de assalariados no mundo, a crise econômica e financeira de 2008 fez com que o crescimento mundial dos salários fosse reduzido à metade em 2008 e 2009. O crescimento médio dos salários em 2007 (antes da crise) era de 2,8%; em 2008, passou para 1,5%; e subiu para apenas 1,6% em 2009. E se for excluída a China dos países cotados, o crescimento fica marcado em 2008 para 0,8%, e em 2009 para 0,7%.[69]

Entre os fatores que contribuíram para a crise, Bresser destaca: a) o fracasso das reformas e da macroeconomia neoliberais na promoção do desenvolvimento econômico dos países em desenvolvimento; b) o desastre político e humano gerado pela guerra contra o Iraque; c) dando a cartada final, a grande crise bancária facilitada pela desregulamentação financeira.[70]

Por isso, a crise de 2008 demonstra a derrocada da utopia neoliberal e daqueles que pregavam que a “mão invisível” do mercado, por si só, regularia a economia. Mais: afirma que o Estado deve desempenhar papel de regulação na economia e investir em políticas públicas, pois se verificou que os países desenvolvidos agiram como um pai que limpou a sujeira do filho – a economia –, o qual, perto do desastre final, gritou por socorro e intervenção por medo da morte, a fim de conter a crise e um eventual colapso econômico.

No mundo de hoje, com a revolução tecnológica das comunicações, os impactos são incalculáveis. Isso demonstra, em suma, que o neoliberalismo falhou e, como consequência, suas ideologias também falharam, no sentido de que o Estado não deveria se preocupar com o lado social e regulador da economia. É claro que não se pode dizer que é o fim do neoliberalismo, mas dados sobre os resultados da adoção dos ideais neoliberais e da crise de 2008 mostram, ao menos, que se está diante do fim do neoliberalismo como utopia hegemônica.

Nesse contexto – de que não se pode sustentar a ruína do neoliberalismo, mas apenas a queda de seus ideais –, como considerações finais, serão ponderadas algumas alternativas aos problemas sociais contemporâneos, no sentido de se buscar um novo papel para o Estado nos dias de hoje.

7. Considerações finais

Diante das consequências advindas do neoliberalismo, eminentemente prejudiciais aos direitos humanos, constata-se a necessidade de, cada vez mais, ampliar o papel do Estado no sentido de ser intervencionista e ator principal na busca da garantia de igualdade das necessidades humanas.

O aumento geral do desemprego formal e a flexibilização do trabalho exigem a retomada de políticas públicas eficazes na área social, devendo ser deixado de lado pelo Estado a ideia de que seu papel se limita a melhorar a competitividade para a sobrevivência dos seres humanos, pois somente tendo igualdade à saúde, educação, cultura e alimentação digna é que se poderá verificar a sobrevivência adequada do homem.

A liberdade dos mercados precisa ser combinada com um novo modelo de Estado, efetivamente interventor no sentido de regular os negócios privados, a fim de que haja um equilíbrio entre desenvolvimento econômico e desenvolvimento social sustentável. É preciso governos fortes e ativos, e não meros espectadores das forças do mercado.

Acresça-se, ainda, o fato de que a minimização do Estado em países que passaram pela etapa do estado providência tem consequências muito menores do que no Brasil, por exemplo, onde nem sequer foi implementado o estado social.[71] Por isso, assim como afirmam Streck e Bolzan, diante do imenso déficit social do Brasil, é preciso defender as instituições da modernidade (a conquista dos direitos econômicos e sociais), contra a implementação dos ideários neoliberais.[72]

O Estado deve buscar garantir os direitos fundamentais à população por meio de investimentos em serviços sociais básicos e em infraestrutura, amparo aos menos favorecidos e proteção ao meio ambiente, a fim de garantir uma vida saudável às futuras gerações; ser mais responsável por meio de abertura e transparência, com comitês de cidadãos e participação direta dos usuários no monitoramento dos serviços públicos.[73]

Ressalta-se que aquele que não tem trabalho, educação ou proteção à saúde não pode exercer sua liberdade. Isso porque os direitos econômicos e sociais se constituem em condição sine que non para a efetivação dos próprios direitos individuais de primeira geração já garantidos pelo liberalismo clássico.

Enfim, vive-se um momento histórico no qual, mesmo que imperceptivelmente para muitos, estão sendo traçados os contornos de um novo formato estatal. Com o verdadeiro acaso da concepção hegemônica neoliberal, há de se pensar e construir alternativas viáveis à consolidação de um novo modelo de Estado.

Esta quadra da história, a qual – mais por desejo – procura-se denominar de pós-neoliberalismo, representa um momento crucial em que estão sendo feitas escolhas que vão produzir efeitos por anos ou gerações.

Portanto, esta breve história que ocorre em pouco mais de três décadas entre dois séculos, representa um marco importante em relação à sociedade que se quer ter, ao país que se está construindo e obviamente ao legado que se quer deixar a todos os pósteros. Cumpre a esta geração o inafastável dever de deixar para “seus filhos” um mundo menos injusto e desigual do ora existente.

8. Referências

Barack Obama anuncia: número de pobres aumenta nos Estados Unidos. Bom dia Brasil. 16 set. 2010. Disponível em: <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2010/09/barack-obama-anuncia-numero-de-pobres-aumenta-nos-estados-unidos.html>. Acesso em: 15 jan. 2011.

BARRETTO, V. de P. (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006.

BASSAN, P.; SCAMPARINI, I. Europa aplica remédio contra crise: estatização de bancos. Bom dia Brasil, 13 nov. 2008. Disponível em: <http://g1.globo.com/bomdiabrasil/0,,MUL796143-16020,00EUROPA+APLICA+REM EDIO+CONTRA+CRISE+ESTATIZACAO+DE+BANCOS.html>. Acesso em: 15 jan. 2011.

BONAVIDES, P. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

BORON, A. A. Estado, capitalismo e democracia na América Latina. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1994.

BOURDIEU, P. Contrafogos: táticas para enfrentar a invasão neoliberal. 1. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998.

BRESSER-PEREIRA, L. C. A moral e a crise. O Estado de São Paulo. 22 mar. 2009. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/articles/2009/241.Moral_e_Crise.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2011.

______. Entrevista sobre a crise global de 2008 e a metaideologia neoclássica. Revista de Economia da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.4 jun. 2009. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Papers/2009/2009.A_crise_global_de_2008_e_a_Metaideologia_neoclassic.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2011.

______. Fim da onda neoliberal. Folha de São Paulo. 21 abr. 2008. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Articles/2008/08.04.21.Fim_da_onda_neoliberal.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2011.

BUFFON, M. Tributação e dignidade humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

CAMPOS, R. de O. A lanterna na popa: memórias. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994.

CHEVALLIER, J. O estado pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

DANIEL, P. E o neoliberalismo, como vai?. Carta Capital. 17 set. 2010. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/economia/e-o-neoliberalismo-como-vai>. Acesso em: 21 set. 2010.

______. E os salários, como estão?. Carta Capital. 10 jan. 2011. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/economia/e-o-neoliberalismo-como-vai>. Acesso em: 17 jan. 2011.

DUPAS, G. Economia global e exclusão social: pobreza, emprego, Estado e o futuro do capitalismo. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001.

Espanha, país que mais sofreu com a crise econômica, vive greve geral. Bom dia Brasil. 29 set. 2010. Disponível em: <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2010/09/espanha-pais-que-mais-sofreu-com-crise-economica-vive-greve-geral.html>. Acesso em: 15 jan. 2010.

GUIDO, J. Diaconia e modernidade. São Paulo: Gráfica e Editora A Voz do Cenáculo, 1999.

HAYEK, F. A. V. O caminho da servidão. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990.

HÖFFE, O. A democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

KLIKSBERG, B. Por uma economia com face mais humana. Brasília: Unesco, 2003.

MANTEGA, G. O neoliberalismo foi destruído pela crise. Último Segundo, 15 set.. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/criseeconomica/2009/09/15/o+neo liberalismo+foi+destruido+pela+crise+diz+mantega+confira+a+entrevista+exclusiva+8435926.html>. Acesso em: 18 jan. 2011.

MARTELANC, R.; GHANI, A. N. A. Crises de crédito: causas e medidas mitigadoras. In: Revista Facef Pesquisa, Franca, n. 3, v. 11, set./dez. 2008. Disponível em: <http://www.facef.br/facefpesquisa/2008/nr3/vol11_nr3_art01.pdf>. Acesso em: 17 jan. 2011.

MERQUIOR, J. G. O liberalismo: antigo e moderno. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Lisboa: Coimbra, 2000. 4 v.

MISES, L. V. Uma crítica ao intervencionismo. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1988.

______. Liberalismo. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1987.

MORAIS, J. L. Bolzan de. As crises do Estado e da constituição e a transformação espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

NAVARRO, V. Welfare e “keynesianismo militarista” na era Reagan. In: Revista Lua Nova, São Paulo, n. 24, 1991.

PONTES DE MIRANDA, F. C. Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

ROSANVALLON, P. A crise do estado-providência. Goiânia/Brasília: UFG/UnB, 1997.

SADER, E. & GENTILI, P. (Orgs.) Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995.

SILVA, . A. da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.

SMITH, A. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. 2. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985.

STIGLITZ, J. E. A globalização e seus malefícios. São Paulo: Futura, 2002.

STRECK, L. L.; MORAIS, J. L. B. de. Ciência política & teoria do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

TAYLOR-GOOBY, P. Welfare, hierarquia e a “nova direita” na era Thatcher. In: Revista Lua Nova, São Paulo, n. 24, 1991.

VERGOPOULOS, K. Globalização, o fim de um ciclo: ensaios sobre a instabilidade internacional. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005.


[1] Graduado em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Advogado tributarista. Sócio/consultor jurídico-fiscal da Buffon & Furlan Advogados Associados. Contato: mateus@lucini.com.br

[2] Doutor em Direito com ênfase em Direito do Estado pela Unisinos, com período de pesquisa na Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Público. Advogado tributarista, com especialização em Direito Empresarial. Professor de Direito Tributário na Unisinos São Leopoldo, RS e em cursos de pós-graduação (especialização) em direito tributário noutras instituições (UPF, Univates, IMED). Professor-colaborador do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado na Unisinos. Professor-colaborador do curso de pós-graduação Mestrado em Ambiente e Desenvolvimento na Univates. Sócio/consultor jurídico-fiscal da Buffon & Furlan Advogados Associados. Vice-presidente jurídico do IBTEC. Sócio e consultor jurídico da empresa Lucini Assessoria Empresarial Ltda. Contato: marciano@lucini.com.br

[3] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Lisboa: Coimbra, 2000. v. 4, p. 22.

[4] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política & Teoria do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 60-61.

[5] SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. 2. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985. p 295.

[6] Como esclarece Bobbio, que assim os chama (direitos de primeira geração), são “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 32.

[7] FILHO, José Muiños Pinheiro; CHUT, Marcos André. Estado. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006.

[8] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política & Teoria do Estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 63.

[9] BUFFON, Marciano. Tributação e Dignidade Humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 25.

[10] ROSANVALLON, Pierre. A Crise do Estado-Providência. Goiânia: UFG; Brasília: UnB, 1997. p. 128.

[11] BUFFON, Marciano. Tributação e Dignidade Humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 25.

[12] Ibid., p. 24 e 27.

[13] HÖFFE, Otfried. A Democracia no Mundo de Hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 180.

[14] MORAIS, José Luis Bolzan de. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 37/38.

[15] MORAIS, José Luis Bolzan de. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 41/42.

[16] Ibid., loc. cit.

[17] Ibid., loc. cit.

[18] BUFFON, Marciano. Tributação e Dignidade Humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 38.

[19] Ibid, loc. cit.

[20] BUFFON, Marciano. Tributação e Dignidade Humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 33.

[21] Ibid., p. 34.

[22] Ibid., p. 32.

[23] ANDERSON, Perry. Balanço do neoliberalismo. In: SADER, Emir & GENTILI, Pablo (Orgs.). Pós-Neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 11.

[24] MERQUIOR, José Guilherme. O Liberalismo: antigo e moderno. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991. p. 189.

[25] MISES, Ludwig Von. Liberalismo. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1987. p. 33.

[26] ANDERSON, Perry. Balanço do Neoliberalismo. In: SADER, Emir & GENTILI, Pablo (Orgs.) Pós-Neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 9.

[27] BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A moral e a crise. O Estado de S. Paulo, 22 mar. 2009. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/view.asp?cod=3052&gt;. Acesso em: 13 jan. 2011.

[28] HAYEK, Friedrich A. Von. O Caminho da Servidão. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. p. 50.

[29] LOIS, Cecília Caballero. HAYEK, Friedrich August. In BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 418.

[30] MISES, Ludwig Von. Ação humana: um tratado de economia. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. p. 256-257.

[31] HAYEK, op. cit. p. 68-69.

[32] MISES, Ludwig Von. Uma Crítica ao Intervencionismo. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1988. p. 148.

[33] CAMPOS, Roberto de Oliveira. A Lanterna na Popa: memórias. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994. p. 993.

[34] TAYLOR-GOOBY, Peter. Welfare, hierarquia e a “nova direita” na era Thatcher. In: Revista Lua Nova, São Paulo, n. 24,p 79, 1991.

[35] NAVARRO, Vicente. Welfare e “Keynesianismo Militarista” na era Reagan. In: Revista Lua Nova, São Paulo, n. 24, p. 204, 1991.

[36] BUFFON, Marciano. Tributação e Dignidade Humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 44.

[37] Ibid., p. 41-42.

[38] GUIDO, José. Diaconia e Modernidade. São Paulo: Gráfica e Editora A Voz do Cenáculo, 1999. p. 44/45.

[39] BOURDIEU, Pierre. Contrafogos: táticas para enfrentar a invasão neoliberal. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. p. 49/50.

[40] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 12.

[41] Ibid., p. 21.

[42] Ibid., p. 10.

[43] A pobreza é entendida por Dupas como “a dificuldade de acesso real aos bens e serviços mínimos adequados a uma sobrevivência dignamente humana, incluindo necessidades físicas como saúde, nutrição e vestimenta, bem como a participação na vida comunitária”. DUPAS, Gilberto. Economia global e exclusão social: pobreza, emprego, estado e o futuro do capitalismo. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 224.

[44] KLIKSBERG, Bernardo. Por uma Economia com Face mais Humana. Brasília: Unesco, 2003. p. 11; 48-49.

[45] Ibid., loc. cit.

[46] Ibid., p. 17-22.

[47] KLIKSBERG, Bernardo. Por uma Economia com Face mais Humana. Brasília: Unesco, 2003. p. 101-102.

[48] VERGOPOULOS, Kostas. Globalização, o Fim de um Ciclo: ensaios sobre a instabilidade internacional. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005. p. 49.

[49] Conforme João Arriscaso Nunes, a noção de “brasilização” é associada a uma evocação das características negativas das sociedades urbanas do Brasil e, por extensão, do Sul, tais como a incerteza, a insegurança, a miséria, a sobrepopulação, a exclusão e a marginalidade, a violência e o crime, o apartheid social e a miséria. Nesse sentido: NUNES, João Arriscado. Teoria crítica, cultura e ciência: o(s) espaço(s) e o(s) conhecimento(s) da globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. (Org.). A Globalização e as Ciências Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005. p. 325-326.

[50] DUPAS, Gilberto. Economia Global e Exclusão Social: pobreza, emprego, Estado e o futuro do capitalismo. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 142-143.

[51] Ibid., p. 35.

[52] Ibid., p. 215.

[53] VERGOPOULOS, Kostas. Globalização, o Fim de um Ciclo: ensaios sobre a instabilidade internacional. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005. p. 141.

[54] BORON, Atilio A. Estado, Capitalismo e Democracia na América Latina. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1994. p. 204.

[55] VERGOPOULOS, op. cit., p. 10/11.

[56] Ibid., p. 130.

[57] DANIEL, Paulo. E o neoliberalismo, como vai? Carta Capital, 17 set. 2010. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/economia/e-o-neoliberalismo-como-vai&gt;. Acesso em: 21 set. 2010.

[58] BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Entrevista sobre a crise global de 2008 e a metodologia neoclássica. Revista de Economia da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 4 jun. 2009. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/vie w.asp?cod=4257>. Acesso em: 13 jan. 2011.

[59] MANTEGA, Guido. O neoliberalismo foi destruído pela crise. Último Segundo, 15 set. 2009. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/criseeconomica/2009/09/15/o+neoliberalismo+foi+des truido+pela+crise+diz+mantega+confira+a+entrevista+exclusiva+8435926.html>. Acesso em: 18 jan. 2011.

[60] MARTELANC, Roy; GHANI, Alan Nader Ackel. Crises de crédito: causas e medidas mitigadoras. In: Revista Facef Pesquisa, Franca, n. 3, v. 11, set./ dez. 2008. Disponível em: <http://www.facef.br/face fpesquisa/2008/nr3/vol11_nr3_art01.pdf>. Acesso em: 17 jan. 2011, p. 312.

[61] Ibid., p. 311.

[62] Ibid., p. 312.

[63] CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 280.

[64] Ibid., p. 281-282.

[65] Ibid., loc. cit.

[66] BASSAN, Pedro; SCAMPARINI, Ilze. Europa aplica remédio contra crise: estatização de bancos. Bom dia Brasil, 13 nov. 2008. Disponível em: <http://g1.globo.com/bomdiabrasil/0,, MUL796143-16020,00-EUROPA+APLICA+REMEDIO+CONTRA+CRISE+ESTATIZACAO+DE+BANCOS.html>. Acesso em: 15 jan. 2011.

[67] Espanha, país que mais sofreu com a crise econômica, vive greve geral. Bom dia Brasil. 29 set. 2010. Disponível em: <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2010/09/espanha-pais-que-mais-sofreu-com-crise-economica-vive-greve-geral.html&gt;. Acesso em: 15 jan. 2010.

[68] Barack Obama anuncia: número de pobres aumenta nos Estados Unidos. Bom dia Brasil. 16 set. 2010. Disponível em: <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2010/09/barack-obama-anuncia-numero-de-pobres-aumenta-nos-estados-unidos.html&gt;. Acesso em: 15 jan. 2011.

[69] DANIEL, Paulo. E os salários, como estão?. Carta Capital. 10 jan. 2011. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/economia/e-o-neoliberalismo-como-vai&gt;. Acesso em: 17 jan. 2011.

[70] Ibid.

[71] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política & teoria do estado. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 82/83.

[72] Ibid., p. 84.

[73] DUPAS, Gilberto. Economia global e exclusão social: pobreza, emprego, estado e o futuro do capitalismo. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 131/133.

Publicado em: EOS – Revista Jurídica da Faculdade de Direito/Faculdade Dom Bosco. Núcleo de Pesquisa do Curso de Direito. – V.V Nº 10 – ANO V (jul./dez. 2011) – Curitiba: Dom Bosco, 2007. P. 63-84. Disponível em: http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/10edicao/index.php

Princípio da capacidade contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada

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MARCIANO BUFFON[1]

Sumário: 1 Introdução; 2 O Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição Brasileira; 2.1 Hermenêutica: compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico; 2.2 A distinção entre princípios e regras; 2.3 A prevalência da função normogenética dos princípios em relação às regras; 2.3.1 A hermeneuticamente inadequada separação entre casos simples e casos difíceis; 2.3.2 Da inexistência de conflito entre regra e princípio; 3 A (re) construção de um sentido adequado ao disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição do Brasil; 3.1 Um retomar hermenêutico para compreender o princípio da capacidade contributiva; 3.2 A condição de regra do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira e os princípios que a fundamentam; 4 Considerações Finais; Referências.

1 Introdução

O objetivo deste artigo é analisar o princípio da capacidade contributiva, com vistas a construir uma interpretação que esteja apta a servir de meio de máxima proteção e eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O modelo estatal denominado “Democrático de Direito” exige uma efetiva ação do Estado para assegurar uma gama mínima de direitos fundamentais, que estejam aptos a propiciar uma existência digna, bem como reduzir as desigualdades sociais e econômicas.

Nesse modelo estatal, a exigência da tributação de acordo com a efetiva capacidade contributiva significa, concomitantemente, um dever e um direito de cidadania. Ou seja, uma concepção contemporânea de cidadania (compatível com Estado Democrático de Direito) passa pelo adequado cumprimento do dever fundamental de pagar tributos, e isso, em face ao princípio da solidariedade social, ocorre sob dois enfoques: a) o dever fundamental de contribuir de acordo com a capacidade contributiva, justamente para que o Estado tenha os recursos necessários para realizar os direitos fundamentais e, com isso, propiciar a máxima eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana; b) o direito de não ser obrigado a contribuir acima das possibilidades – desproporcionalmente à capacidade contributiva – pois isso se constituiria afronta direta ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o mínimo vital a uma existência digna restaria afetado.

Para realizar esse intento, será examinada a contribuição que a hermenêutica filosófica pode dar, com vistas a uma adequada interpretação dos dispositivos constitucionais que fundamentam a idéia de que a tributação deve estar adstrita ao princípio da capacidade contributiva, abordando-se o processo de compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico, levando-se a distinção existente entre princípios e regras, especialmente no sentido de se reconhecer naqueles o fundamento dessas.

Dentro dessa ótica, será examinado o princípio da capacidade contributiva, cabendo ressaltar que a concepção aqui sustentada está comprometida com o direito Pátrio, pois, em última análise, pretende-se sugerir alternativas que possam ser tendencialmente úteis no campo da interpretação tributária brasileira.

2 O Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição Brasileira

A densificação do princípio da dignidade da pessoa humana na área tributária passa, necessariamente, pela adequação da carga fiscal à efetiva capacidade econômica do cidadão. Para tanto, faz-se necessário compreender e adequadamente interpretar os dispositivos constitucionais que estejam aptos a concretizar tal fim. Entre eles, é preciso examinar, especialmente, o princípio da capacidade contributiva, para fixar as bases constitucionais sobre as quais ele se assenta.

Para que isso seja possível, é imperioso romper com o modo de pensar comprometido com pressupostos metafísicos e, via de conseqüência, há de se examinar qual a contribuição que a hermenêutica filosófica pode dar a fim de se construir uma adequada interpretação dos dispositivos constitucionais atinentes à matéria.

Em vista disso, e considerando o “dar-se conta” da diferença ontológica passa-se a examinar o fenômeno da compreensão, interpretação e aplicação da norma jurídica, sob um enfoque hermenêutico.

2.1 Hermenêutica: compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico

Partindo do rompimento com o paradigma metafísico, a linguagem abandona sua condição de mero instrumento, que traduz a essência das coisas ou os conceitos, e passa a ser, utilizando-se uma expressão heideggeriana, “a morada do ser”[2]. O pensamento, portanto, deixa de ser apenas a adequação do olhar ao objeto, pois a linguagem se torna a condição de possibilidade do próprio ser, e não mais uma terceira coisa na relação existente entre sujeito e objeto.

O sentido de um texto divorcia-se do sentido pensado por seu autor não ocasionalmente, mas em todas as situações. “A linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão. A forma de realização da compreensão é a interpretação”.[3] Como menciona Streck:

Não mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemológicas que coloca(va)m o método como supremo momento da subjetividade e garantia da segurança (positivista) da interpretação.[4]

Em vista disso, a interpretação deixa de ser uma mera reprodução do sentido pré-existente e passa a ser uma constante construção de sentido.  Esse processo ocorre a partir de uma fusão de horizontes, conforme explica Gadamer:

Na verdade, o horizonte do presente está num processo de constante formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova constantemente todos os nossos preconceitos.  Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim, como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender é sempre o processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Nós conhecemos a força dessa fusão sobretudo de tempos mais antigos e de sua relação para consigo mesmos e com suas origens. A fusão se dá constantemente na vigência da tradição, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital, sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por si mesmos.[5]

Como decorrência, compreender não é um modo de conhecer, mas um modo de ser, razão pela qual é possível afirmar que a filosofia é hermenêutica.  A interpretação, por sua vez, não prescinde da compreensão, sendo que esta é elaborada a partir de uma pré-compreensão.

Dentro de uma concepção tradicional, o ato da compreensão (procedimento de compreender) era entendido da mesma forma como eram entendidos outros procedimentos humanos, como o ato de jogar, andar e falar. Nessa linha, havia uma relação entre o sujeito e o ato de atribuir o sentido e, por fim, entre este e o resultado obtido (relação sujeito/objeto).

No entanto, diferentemente do que se sustentava a partir de uma concepção afetada pela tradição metafísica, compreender não é um modo de agir, mas um modo de ser (dasein).  Isso ocorre porque, para que seja viável qualquer ação humana, faz-se necessário que haja uma compreensão prévia, sem a qual tais ações restariam inviáveis.  Como explica Streck:

A compreensão é, enfim, aduz Heidegger, o ser existencial do saber-ser-inalienável do próprio Dasein, de tal modo que este ser (a compreensão) revela por si mesmo como está a respeito do seu ser consigo mesmo.  Ou seja, no Dasein reside uma pré-compreensão. O Dasein é hermenêutico; o poder-ser-do-Dasein reside na compreensão. Por isso Heidegger vai dizer que o mensageiro já deve vir com a mensagem, mas ele também já deve ter ido em direção a ela.

A compreensão é um elemento que faz parte do modo de ser-no-mundo, que está presente na própria estrutura do ser humano (Dasein), explica Ernildo Stein: a partir desse elemento da compreensão é que Heidegger estabelece todas as determinações que ele entende por interpretação. Para ele, toda interpretação se funda na compreensão. O sentido é o que se articula como tal na interpretação e que, na compreensão já se preliminou como possibilidade de articulação.[6]

Para Heidegger, o sentido não pode ser separado do ato de construí-lo. Não há, portanto, operador nem resultado (sentido); portanto, não poderá haver, então, um método com vistas à atribuição de sentido.

Há um mundo já posto (um desde-já-sempre na expressão de Gadamer), cujo sentido passa a ser dado pelo “dasein”, que é um ente privilegiado, pois atribui sentido aos outros entes. Existem, pois, sentidos prévios construídos ao longo da história e consolidados pela tradição.  Assim, ninguém discute que a água seja água, que uma árvore não seja uma árvore, ou, como exemplifica Streck: ninguém, em sã consciência, vai até uma estação rodoviária imaginando embarcar num avião.[7]

Por óbvio, a pré-compreensão pressupõe a compreensão e a própria interpretação, haja vista que esta sempre corresponderá a um processo de construção de sentidos a partir de uma tradição existente. Não é, portanto, o uso metódico e disciplinado da razão (premissa fundamental do Aufklärung) que evitará o cometimento de erros no processo interpretativo[8], mas sim a suficiente e adequada legitimidade dos preconceitos, os quais apenas serão válidos, se estiverem fundados na autoridade da tradição. Em relação a esta, Gadamer explica:

O que é consagrado pela tradição e pela herança histórica possui uma autoridade que se tornou anônima, e nosso ser histórico e finito está determinado pelo fato de que também a autoridade do que foi transmitido, e não somente o que possui fundamentos evidentes, tem poder sobre essa base, e, mesmo no caso que, na educação, a tutela perde a sua função com o amadurecimento da maioridade, momento em que as próprias perspectivas e decisões assumem finalmente a posição que detinha a autoridade do educador, esta chegada da maturidade vital-histórica não implica, de modo algum, que nos tornemos senhores de nós mesmos no sentido de nos havermos libertado de toda herança histórica e de toda tradição.[9]

Dessa forma, é possível afirmar que a hermenêutica é essencialmente conservadora, pois mantém a autoridade da tradição, mesmo naqueles casos em que, historicamente, há uma espécie de ruptura com o outrora existente.  Nesse sentido continua Gadamer:

A tradição é essencialmente conservação e como tal sempre está atuante nas mudanças históricas. No entanto, a conservação é um ato da razão, ainda que caracterizado pelo fato de não atrair a atenção sobre si. Essa é a razão por que as inovações, os planejamentos intentem mostrar-se como única ação e resultado da razão. Isso, no entanto, apenas parece ser assim. Inclusive quando a vida sofre suas transformações mais tumultuadas, como em tempos revolucionários, em meio a suposta mudança de todas as coisas conserva-se muito mais do que era antigo do que se poderia crer, integrando-se com o novo numa nova forma de validez.[10]

Por outro lado, muito embora se diga que a interpretação será sempre um processo de construção de sentidos – nunca reprodução do sentido original – isso não significa que o intérprete esteja liberado para agir arbitrariamente. Como menciona Gadamer:

Toda interpretação correta tem proteger-se contra a arbitrariedade de “felizes idéias” e contra a limitação dos hábitos imperceptíveis do pensar, e orientar sua vista “as coisas elas mesmas” (que para os filólogos são textos com sentido, que também tratam, por sua vez, de coisas) . Esse deixar-se determinar assim pela própria coisa evidentemente, não é para o intérprete uma decisão “heróica”, tomada de uma vez por todas, mas verdadeiramente “a tarefa primeira, constante e última”.  Pois o que importa é manter a vista atenta à coisa, através de todos os desvios a que se vê constantemente submetido o intérprete em virtude das idéias que lhe ocorram. Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo.[11]

A compreensão – e por decorrência todo processo de interpretação – apenas poderá ser perfectibilizada adequadamente se as opiniões prévias estiverem destituídas de arbitrariedade, isto é, se os preconceitos[12] forem legítimos e, portanto, válidos.  Se assim não fosse, negar-se-ia a possibilidade de que o próprio texto pudesse se apresentar na sua condição de texto. Como diz Gadamer:

Aquele que quer compreender não pode se entregar, já desde o início, a casualidade de suas próprias opiniões prévias e ignorar o mais obstinada e conseqüentemente possível opinião do texto – até que este, finalmente, já não possa ser ouvido e perca sua suposta compreensão. Quem quer compreender um texto, em princípio, deve estar disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princípio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade não pressupõe “neutralidade” com relação à coisa nem tampouco auto-anulamento, mas inclui a apropriação das próprias opiniões prévias e preconceitos, apropriação que se destaca destes. O que importa é dar-se conta das próprias antecipações, para o próprio texto possa apresentar-se em sua alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as próprias opiniões prévias.[13]

Enfim, o processo de interpretação tem como condição de possibilidade a compreensão, e esta está indissociavelmente ligada a uma pré-compreensão, sendo tal incompatível com a idéia da busca da verdade mediante a utilização de um pensar metódico.

Dessa forma, não há de se falar na utilização de um método para se obter a verdade. Ou seja, a verdade não é uma questão de método, como restará especificamente posto na histórica obra de Gadamer, justamente denominada de “verdade e método” (ou, seria melhor dizer: a verdade contra o método). Nesse sentido explica Streck:

Então, como visto, para Heidegger, compreender não é um modo de conhecer, mas é um modo de ser, isto porque a epistemologia é substituída pela ontologia da compreensão (o homem já sempre compreende o ser)! A verdade não é uma questão de método. Será, sim, uma questão relativa à manifestação do ser, para um ser cuja existência consiste na compreensão do ser. Ser, verdade, vida e história são concebidos a partir da temporalidade absoluta, e não da temporalidade absoluta, e não da temporalidade enquanto qualidade de um eu a-histórico e transcendental, próprios da metafísica.[14]

Uma vez que não se alcança a verdade a partir de um método, não há de se falar na utilização de um determinado método de interpretação. Essa nova concepção rompe radicalmente com as concepções segundo as quais, para que fosse possível caracterizar algo como verdadeiro, seria necessário: a) fazer a comparação entre entes iguais no sentido de verificar a conformidade de um ente com outro entre, tal qual se compara uma moeda com outra; b) fazer a relação entre um enunciado proferido e o ente, isto é, se verificar se o ente corresponde ao enunciado acerca dele.  Nas duas hipóteses, haveria uma concordância (1° caso: entre entes – 2° caso: entre o ente e um enunciado).

O enunciado representa o ente a que se refere, isto é, deve comportar-se como tal (conforme o próprio ente), sem perder sua própria individualidade. O enunciado deve estar aberto ao ente que está representando, sem perder as características que o individualizam.  A verdade não está nem no enunciado, nem no ente. Tampouco a verdade pode ser encontrada na relação entre enunciado e ente.  A verdade, pois, está no “Dasein” – no estar aberto – o que possibilita que cada ente possa mostrar-se, ou seja, ela permite que cada ente seja o que de fato é (deixar o ente ser), ou ainda, permite que as coisas se mostrem como elas de fato o são.

Conforme Heidegger menciona no § 7° do Ser e Tempo, a verdade é o desvelamento daquilo que, a partir de si mesmo, se mostra velado. Como diz Streck: “O des-velamento do ser é o que, primeiramente, possibilita o grau de revelação do ente”.  A filosofia, portanto, não é um mero espelho da natureza. O jurista afirma ainda que “verdade (des-coberta) deve sempre ser arrancada primeiramente dos entes”, os quais são desvelados e “esse des-velamento ocorre na clareira do ser”, e a verdade, por sua vez, exprime “deixar ver o ente em seu ser e estar des-coberto”.[15]

Enfim, com o emprego de um método não se obtém a verdade, motivo pelo qual, num plano jurídico, não há de se falar na utilização de métodos (gramatical, sistemático, teleológico, histórico, etc.), com vistas a interpretar um determinado texto jurídico. Uma interpretação hermeneuticamente adequada requer que se tenha presente a diferença ontológica e, por conseqüência, significa divorciar-se das concepções metafísicas que não percebem a diferença entre ser e ente e que acreditam ser possível que, a partir de um método, se obtenha a verdade.

Uma vez estabelecidos – embora superficialmente – os pressupostos que orientarão o enfrentamento da questão, pode-se demonstrar de que forma o esquecimento da diferença ontológica, e o emprego de métodos anacrônicos de interpretação levaram à construção de um sentido inadequado ao dispositivo constitucional objeto desse item.

O disposto no Parágrafo 1° do artigo 145 da Constituição Brasileira vem sendo interpretado – por uma significativa parcela da doutrina e da jurisprudência – de uma forma hermeneuticamente inadequada, haja vista que não foi considerada a diferença entre texto e norma (diferença ontológica).  Em verdade, o referido dispositivo contempla uma regra, cujo sentido deverá ser construído de acordo com os princípios que a fundamentam, não sendo possível, simplesmente, examiná-lo apenas mediante a utilização do método literal de interpretação.

Para tanto, inicialmente, será analisada a distinção entre princípio e regras jurídicas. Isso se faz necessário, pois a questão principal a ser enfrentada passa por superar o entendimento, de que o disposto no Parágrafo 1°. do art. 145 da Constituição albergaria o denominado princípio da capacidade contributiva, motivo pelo qual as possibilidades de interpretação do mencionado dispositivo estariam restritas, quase que exclusivamente, à literalidade do enunciando lingüístico.

2.2 A distinção entre princípios e regras

Uma vez superada, no século passado, a discussão acerca da normatividade dos princípios jurídicos[16], pode-se afirmar que as normas têm como espécies os princípios e as regras jurídicas.  Tal afirmativa se impõe como decorrência lógica do reconhecimento da normatividade dos princípios.

Portanto, se não havia qualquer discussão acerca da normatividade das “regras” – regra sempre foi entendida como norma – e uma vez que se passou a admitir que os princípios estão impregnados de normatividade – também são normas – tem-se, como conseqüência óbvia, que o gênero “norma” contempla duas espécies: as regras e os princípios.[17]

A partir do exposto, faz-se necessário verificar as diferenças existentes entre regras e princípios, para, considerando-se as reconhecidas dificuldades, poder utilizar essa classificação para fins de construção do raciocínio que ora se pretende.

priori, distinguir, dentro do gênero “norma”, os “princípios” e as “regras”, é uma atividade árdua e complexa. Vários são os critérios sugeridos pela doutrina para estabelecer tal distinção, como relaciona Gomes Canotilho:

a) o primeiro critério seria o grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida;

b) o segundo critério seria o grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras; enquanto isso, as regras são suscetíveis de aplicação direta;

c) o terceiro critério corresponderia ao caráter de importância no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes;

d) o quarto critério refere-se à idéia de proximidade de direito: os princípios são “standars”; juridicamente vinculantes radicados na exigência de justiça, enquanto as regras podem ser normas vinculativas com conteúdo meramente funcional;

e) finalmente, o quinto critério tem relação com a natureza normogenética dos princípios: os princípios são fundamentos de regras, ou, noutras palavras, são normas que estão na base ou constituem a razão de ser das regras jurídicas.[18]

O referido autor entende que a complexidade dessa distinção reside no fato de não haver uma prévia solução em relação a duas questões, as quais entende como fundamentais: a) primeiro, saber qual a função dos princípios; b) segundo, saber se entre princípios e regras existe um denominador comum.[19]

Quanto a primeira questão por ele formulada, o constitucionalista português faz uma distinção entre princípios hermenêuticos e princípios jurídicos. Enquanto, aqueles desempenham uma função argumentativa; estes, os que realmente importam, devem ser entendidos como verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas.[20]

A partir disso, Gomes Canotilho expõe seu entendimento acerca dessa distinção:

As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídícos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in aü-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se”.[21]

Estabelecidas as distinções, aponta o jurista lusitano que os princípios estão relacionados com uma idéia de valor ou peso; já as regras estão adstritas, tão-somente, ao âmbito da validade. E conclui:

Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada.), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.[22]

Alexy, por sua vez, assevera que nenhum critério individualmente considerado é suficiente para estabelecer uma efetiva distinção entre princípio e regra. Critica, também, aqueles que vislumbram apenas uma distinção em razão do grau de generalidade. Assevera, em conclusão, que entre princípio e regra não impera apenas uma distinção de grau, mas também de “qualidade”.[23] Dessa forma, Alexy entende que os princípios são “mandamentos de otimização”, cuja principal característica reside em poderem ser cumpridos em distinto grau e onde a medida imposta de execução não depende apenas de possibilidades fáticas, senão também jurídicas.[24] As regras, ao contrário, são normas que podem sempre ser cumpridas ou não. Em vista disso, existiria uma distinção qualitativa e não de grau.[25]

Cumpre ressaltar, no entanto, que a distinção entre regra e princípios já havia sido formulada por Ronald Dworkin, cujo entendimento acerca da normatividade dos princípios representou um marco no surgimento do pós-positivismo.  Segundo Dworkin, as regras jurídicas são aplicáveis por completo, ou são absolutamente inaplicáveis. Trata-se, pois, de uma espécie de um tudo ou nada.[26]

Já Eros Grau, ao comentar a distinção de Dworkin, refere: “Os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam”.[27]

Tal ocorre porque as regras jurídicas não comportam exceções, isso entendido no sentido de que, se existirem circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. Quanto aos princípios, a circunstância de serem próprios a um determinado direito não significa que esse direito jamais autorize a sua desconsideração.

Parte da doutrina, porém, critica o entendimento de Dworkin, uma vez que todas as regras, inclusive as específicas, teriam textura aberta e, por isso, estariam sujeitas a exceções, as quais não poderiam ser previamente especificadas.[28] Eros Grau, no entanto, assume a defesa do pensamento de Dworkin, explicando e sustentando a razão pela qual as regras, porquanto tenham uma textura aberta, não comportam exceções, conforme segue:

O fato de as regras possuírem textura aberta – tal qual os princípios, de resto – não importa, em si, estejam elas sujeita a exceções. Uma circunstância não induz a outra. Não há relação de causa e efeito entre ambas. Comportarem ou não comportarem exceções às regras, isso independe inteiramente do fato de serem expressas em linguagem de textura aberta. Além disso, é justamente essa peculiaridade que permite que determinada regra se aplique a esta e não àquela situação, sem que isso importe esteja ela sendo excepcionada.[29]

Assim, a textura aberta das regras é necessária porque elas devem ser aplicadas em relação às situações futuras. Quando essa situação futura não se verificar ou quando se verificar um fato não previsto na regra, não há de se falar de exceção da regra, uma vez que, nesta hipótese, simplesmente a regra deixou de incidir.[30]

Em relação a um princípio, não existem previamente as condições suficientes para sua aplicação. O que existe, é uma razão a argüir em determinada direção, porém isso não implica uma decisão concreta a ser necessariamente tomada em vista da existência de um determinado princípio.

Isto ocorre, porque qualquer princípio coexiste com outros princípios que também devem ser considerados, sendo que, em muitos casos, a aplicação desses princípios pode produzir resultados diametralmente opostos. Todavia, isso não significa que o princípio que deixou de ser aplicado não seja próprio do direito de que se cuida, mesmo porque, em outro caso, poderá ser plenamente aplicável.[31]

A segunda razão pela qual um princípio se distingue de uma regra, segundo Dworkin, reside no fato de que os princípios possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas, ou seja: a dimensão do peso ou importância.[32]

Em vista disso, um conflito entre princípios deve ser resolvido considerando-se a importância ou o peso de cada um dos princípios conflituosos. É certo, no entanto, como refere Eros Grau, essa valoração não é exata, por isso o julgamento a propósito da maior importância de um princípio em relação a outro será com freqüência discutível.[33]

Quando em determinado caso concreto um princípio colidir com outro, um dos princípios deverá recuar, não significando, contudo, que aquele princípio que recuou, deixando de ser considerado ou aplicado, seja nulo, ou que tenha sido introduzida uma cláusula de exceção. Dessa forma, o conflito de regras se resolve na dimensão da validade, enquanto a colisão de princípios é resolvida na dimensão do valor, eis que o princípio, de maior peso deve preponderar na solução do caso concreto correspondente.

Enfim, Dworkin distingue princípios de regras jurídicas, porquanto entende que elas não comportam exceções, isto é, ou são aplicadas de um modo completo ou são absolutamente inaplicáveis. Já um princípio pode, eventualmente, deixar de ser aplicado, mas ser aplicado noutro.

A finalidade dessa abordagem foi trazer à discussão as principais concepções doutrinárias acerca da distinção entre princípios e regras, sem, contudo, adotar uma determinada concepção para enfrentamento da questão.

Antes de significar desconsideração do consolidado entendimento sobre o assunto, este trabalho pretende pôr em evidência um traço da distinção existente entre regra e princípio que, sob um enfoque hermenêutico, resolveria um problema de interpretação ainda não superado pela doutrina e jurisprudência nacional.

Como entende Streck, o novo constitucionalismo exige uma nova teoria das fontes adequada ao modelo do Estado Democrático de Direito instituído. Por essa razão, é imprescindível, segundo o autor, compreender a origem da diferença entre regra e princípio:

a) pela regra fazemos uma justificação de subsunção (portanto, um problema hermenêutico-filosófico) que no fundo é uma relação de dependência, de subjugação, e, portanto, uma relação de objetivação (portanto, um problema exsurgente da predominância do esquema sujeito-objeto);

b) já por intermédio do princípio não operamos mais a partir de dados ou quantidades objetiváveis, porque, ao trabalhar com os princípios, o que está em jogo não é mais a comparação no mesmo nível de elementos, em que um elemento é causa e o outro é efeito, mas, sim, o que está em jogo é o acontecer daquilo que resulta do princípio, que pressupõe uma espécie de ponto de partida, que é um processo compreensivo.[34]

A partir de uma adequada compreensão da diferença entre regra e princípio, pode-se afirmar que o elemento entendido como principal, para fins da distinção em questão, trata-se da denominada função normogenética, a qual é exercida pelos princípios em relação às regras.

Sustentar que a principal distinção existente entre princípios e regras reside em que os princípios desempenham função de alicerce das regras, implica assumir toda espécie de risco às críticas.  No entanto, isso não significa renunciar à necessária modéstia acadêmica, uma vez que é imperioso para o que se pretende nesta parte do trabalho, defender a função normogenética dos princípios.

2.3 A prevalência da função normogenética dos princípios em relação às regras

A análise precedente permite constatar que há traços distintivos entre regras e princípios, que são percebidos de uma forma relativamente consensual na doutrina.  Em que pese o exposto, para fins deste trabalho, a principal distinção entre princípio e regra é a denominada função normogenética daquele em relação a esta. Ou seja, o que diferencia ambos, é o fato de que os princípios servem de fundamento às regras.

Em vista disso, é possível afirmar que, para solucionar determinado conflito jurídico, sempre será aplicado um princípio, quer direta ou indiretamente. Isso ocorre porque não há de se falar que a solução do caso concreto possa ser obtida com a mera tradução do texto da regra (mediante o emprego de um método para se obter a “verdade”), haja vista que isso implicaria desconsiderar a diferença ontológica.

A norma que solucionará o conflito sempre será fruto da interpretação de um texto e seu sentido deve ser construído sob a inspiração dos princípios que alicerçam as regras.  Dessa forma, resta evidente a inescapável função fundamentadora que aqueles exercem em relação a estas.

Tendo em vista isso, os princípios – embora muitas vezes de uma forma imperceptível – são sempre aplicados na solução de determinado conflito, mesmo quando o próprio operador jurídico pensa estar aplicando, exclusivamente, uma regra.

Noutros termos, pode-se afirmar que as regras operam a concreção dos princípios, razão por que a interpretação ou aplicação das regras, não obstante sejam de ordem constitucional, deve estar em consonância com os princípios que as fundamentam. Nessa linha, afirma Eros Grau:

As regras são aplicações dos princípios. Daí porque a interpretação e aplicação das regras jurídicas, tanto das regras constitucionais quanto das contempladas na legislação ordinária, não podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princípios — em especial quando se trate de princípios positivos do direito — sobre os quais se apóiam, isto é, aos quais conferem concreção.[35]

Já Konder Comparato, fazendo uma distinção prévia entre princípios e regras, aduz:

Os princípios são normas de extrema generalidade e abstração, em contraste com as regras, cujo conteúdo normativo é sempre mais preciso e concreto. Na verdade, a função social das regras consiste em interpretar e concretizar os princípios, à luz do ideário vigente, em cada época histórica, nas diferentes culturas e civilizações.[36]

A vinculação das regras em relação aos princípios se impõe como decorrência lógica, uma vez que não seria admissível supor que uma espécie normativa (regra), que se fundamenta noutra (princípio) e serve para operar a sua concreção, possa ter seu sentido construído (compreensão, interpretação e aplicação) de uma forma que contrarie o princípio sobre o qual se alicerça para, com isso, inviabilizar sua efetiva concreção.

Da análise, podem-se aferir duas conseqüências, que devem ser levadas em conta para fins de uma interpretação hermeneuticamente adequada dos dispositivos constitucionais.  Conforme abordagem a seguir, não se sustenta o entendimento, de que os casos simples (easy case) seriam solucionados com aplicação de uma regra, enquanto os casos difíceis (hard case) seriam solucionados mediante a aplicação de um princípio. Ademais, não há de se falar na possibilidade da existência de conflito entre regra e princípio jurídico.

2.3.1 A hermeneuticamente inadequada separação entre casos simples e casos difíceis

No momento em que se reconhece que as regras se fundamentam nos princípios, tem-se como decorrência não ser possível afirmar que aquelas sejam aplicadas para solucionar os casos simples (easy case), enquanto a estes esteja reservada apenas a tarefa de solucionar os casos difíceis (hard case), isto é, aqueles casos, para cuja resolução, não haja uma regra.[37]

A teoria da argumentação, ao sustentar a separação acima exposta, “reduz o elemento essencial da interpretação a uma relação sujeito-objeto”.[38] Tal ocorre, porque essa distinção é “apenas objetivista, metodológica, de teoria de conhecimento”.[39] Isso se verifica, como explica Streck em original crítica, porque:

[…] quando a teoria da argumentação faz tal distinção, não se dá conta de que ali existem dois tipos de operar: no caso assim denominado simples, o operar explicativo, que é da ordem da causalidade; no caso complexo, não adianta trazer a causalidade, porque é necessário ampliar o processo.[40]

Fica praticamente impossível identificar quando se está diante de um easy case, para, nessa hipótese, se aplicar uma regra, ou quando se está diante de um hard case, em relação ao qual se exigiria a aplicação de um princípio. Em verdade, como explica Streck, “o problema de um caso ser fácil ou difícil (simples ou complexo, se assim se quiser) não está nele mesmo, mas na possibilidade – que advém da pré-compreensão do intérprete – de compreendê-lo”.[41]

Em vista disso, essa separação está evidentemente contaminada por influências metafísicas, não sobrevivendo a uma abordagem hermenêutica. Tal ocorre, pois “na hermenêutica, essa distinção entre easy case e hard case desaparece em face do círculo hermenêutico e da diferença ontológica”.[42] Para Streck, “essa distinção não leva em conta a existência de um acontecer no pré-compreender, no qual o caso simples e caso difícil se enraízam”. O que existe, segundo o autor, é “uma unidade que os institui”.[43]

Além disso, os princípios são – ou deveriam ser – sempre levados em consideração, mesmo quando se constata que há uma regra específica para se aplicar ao caso, justamente porque, quando se aplica uma regra, imperceptivelmente se está aplicando um princípio (aquele que fundamenta a regra aplicada). Quando inexistir tal princípio, a norma extraída do texto da regra não poderá ser entendida como válida.

É certo, por fim, que, para se entender como inaplicável a concepção, de que as regras resolveriam os casos simples, deve-se se ter clara a função normogenética que os princípios desempenham em relação às regras. Portanto, é preciso considerar a pré-compreensão desse aspecto fundamental da hermenêutica. Como explica Streck:

Com efeito, para que se possa compreender que uma regra é inaplicável, o intérprete já deve possuir – e, sem dúvida, já a possui – a pré-compreensão antecipadora, isto é, como por trás de toda regra há um princípio que a sustenta, a compreensão do princípio instituidor é condição de possibilidade para que se possa dizer que a regra é inaplicável àquele determinado caso. Assim, é possível dizer que regra e princípio não estão “descolados” um do outro e tampouco há qualquer imanência entre ambos. Em outras palavras: quando as teorias da argumentação sustentam que, face a insuficiência da regra, estar-se-á diante de um caso difícil, esquecem-se de que o afastamento da regra pelo princípio somente pode ocorrer porque o intérprete já compreendeu a insuficiência da regra.[44]

Enfim, mostra-se insubsistente o entendimento de que aos princípios estaria reservada, tão-somente, a função de resolução de casos difíceis, enquanto a aplicação de regras solucionaria os casos ditos fáceis.  No momento em que se constata a função de alicerce que os princípios desempenham, percebe-se que estes sempre serão, direta ou indiretamente, sempre considerados.

Da concepção de que os princípios fundamentam as regras, surge uma outra decorrência inconciliável com o positivismo jurídico: a impossibilidade de haver conflito entre regra e princípio. À medida que se reconhece a função normogenética dos princípios, resta inaceitável admitir que possa haver conflito entre regra e princípio jurídico, e, com muito mais razão, mostra-se inadmissível pensar que, em uma inimaginável hipótese de conflito, possa prevalecer a regra em detrimento do princípio.

2.3.2 Da inexistência de conflito entre regra e princípio

Uma vez que, de um lado, não se sustenta a posição de que aos princípios estaria reservado o campo de atuação apenas para fins de solução de casos difíceis; por outro lado não há como sustentar que possa haver conflito entre regra e princípio, mesmo que sejam ambos de índole constitucional.

Muito embora os princípios e as regras constitucionais estejam no mesmo patamar hierárquico-normativo, não há de se olvidar que os princípios possuem a função de “pilares normativos”, isto é, são as estruturas sobre as quais repousam todas as espécies normativas.

Por decorrência, se o sentido de uma regra só poderá ser validamente construído em consonância com os princípios que a fundamentam, não se pode cogitar a hipótese de conflito, pois a norma construída a partir da interpretação da regra, só poderá ser entendida como válida, se essa mesma norma puder ser extraída dos princípios que alicerçam a regra respectiva. Logo, por decorrência lógica, é impossível que haja conflito entre regra e princípio. Para alguns autores, no entanto, seria perfeitamente possível existir tal conflito, que seria resolvido em favor da aplicação da regra, não do princípio. Nessa linha sustenta Humberto Ávila:

Também relacionado a essa questão está o problema de saber qual norma deve prevalecer se houver conflito entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico (regra constitucional x princípio constitucional). Normalmente, a doutrina, com base naquela já referida concepção tradicional, afirma que deve prevalecer o princípio. Assim, porém, não deve suceder. Se isso fosse aceito, quando houvesse colisão entre a regra de imunidade dos livros e o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e de cultura, deveria ser atribuída prioridade ao princípio, inclusive – esta seria uma das conseqüências – para efeito de tornar imunes obras de arte! E se houvesse conflito entre a regra de competência para instituir contribuições sociais sobre o faturamento e os princípios da solidariedade social e da universalidade do financiamento da seguridade social, deveria ser dada prevalência ao princípio, inclusive – este seria um dos resultados – para efeito de justificar a tributação mesmo que o valor obtido pela empresa não fosse enquadrado no conceito de faturamento! Ora, isso não é aceitável.[45]

Contudo, convém ressaltar que uma concepção que admite o conflito entre regra e princípio está nitidamente comprometida com o positivismo jurídico e com o pensar metafísico que o alicerça, especialmente no que tange à desconsideração da diferença existente entre texto e norma.  Alertando sobre isso, aduz Streck:

Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio; logo uma regra não pode prevalecer em face de um princípio. Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face ao princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.[46]

Ou seja, uma tal concepção é incompatível com o modelo hermenêutico, pois uma das condições de possibilidade da hermenêutica filosófica é a compreensão da diferença ontológica (entre ser e ente), o que, no campo jurídico, se reflete na diferença entre texto e norma, bem como entre vigência e validade.

O problema vislumbrado pelo referido jurista (vg. conflito entre a regra da imunidade e princípio da livre manifestação do pensamento) não se verificaria, uma vez que, conforme sustentado acima, por trás de toda regra há um princípio que a fundamenta, razão pela qual eventual colisão – não um conflito – ocorreria entre esse princípio e aquele mencionado/exemplificado pelo autor.

Além disso, é de fundamental importância lembrar que os “princípios não colidem no ar”, isto é, só se pode falar em colisão de princípios no caso concreto, pois, uma vez existente tal caso, o Judiciário aplicaria o princípio (aquele que fundamenta a regra ou o outro princípio colidente) de maior peso ou relevância para solucionar o caso. Logo, tudo isso passaria por uma pré-compreensão da própria idéia de constituição e por um processo argumentativo que estivesse apto a produzir uma resposta hermeneuticamente adequada.

Enfim, se tudo isso pudesse ser desconsiderado, a posição refutada mostrar-se-ia adequada. Todavia, esse entendimento estaria em consonância com um modus operandi totalmente comprometido com as concepções positivistas, as quais, neste trabalho, se procurou refutar desde o princípio.

Não obstante o exposto, a influência do positivismo pode ser facilmente constatada na discussão que, até agora, esteve submetida à interpretação do disposto no Parágrafo Primeiro do art. 145 da Constituição do Brasil. Na abordagem que segue será constatada a influência dos prejuízos inautênticos na compreensão e interpretação do texto constitucional, bem como a inaceitável prevalência de uma regra, em detrimento dos princípios que a fundamentam.

3. A (re) construção de um sentido adequado ao disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição do Brasil

Entre os objetivos do trabalho está a necessidade de examinar as condições de possibilidades de que, mediante a adequação da tributação à efetiva capacidade contributiva do cidadão, seja possível propiciar a máxima eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Para alcançar tal intento, deve-se enfrentar a questão acerca da adequada interpretação do princípio da capacidade contributiva, o qual, para muitos, estaria albergado na literalidade do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição do Brasil, in verbis:

Art. 145 […]

§ 1° – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultada à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifo nosso)

Cabe recordar, preliminarmente, que, somente se compreende o porquê da impossibilidade de que a Constituição seja interpretada mediante a adoção de um método, quando se compreende e se considera a existência da diferença ontológica entre texto e norma, ou seja, quando se tem claro que esta sempre será o fruto da interpretação daquele. Se assim não for, a interpretação corresponderá a uma inútil e ineficaz “tradução de texto”, metafisicamente levada a cabo.

Assim, mostra-se hermeneuticamente inadequado centrar e restringir a discussão acerca da interpretação do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição à análise dos termos contidos no referido dispositivo: a) sempre que possível; b) impostos; e c) pessoais.  Isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução (do “juridiquez” para o “português”) dos termos contidos no texto (interpretação através do método literal). Ou seja, todas as possibilidades interpretativas ficariam restritas à análise do enunciado lingüístico, o que é incompatível com o modelo hermenêutico.

Dessa forma, a diferença ontológica do ente (texto) em relação ao ser (norma) seria totalmente desprezada, optando-se pelo mergulho no fosso da anacrônica metafísica.  Tal mergulho se percebe, claramente, quando a própria Suprema Corte diz que determinados tributos, pelo fato de serem classificados e conceituados como “impostos reais”, não poderiam ser graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passivo, pois o disposto no § 1° do art. 145 da Constituição menciona apenas o termo “pessoal”.[47]

Também pode ser percebida a total desconsideração da diferença ontológica, bem como um radical apego ao positivismo, quando parte da doutrina diz que só os “impostos” poderiam ser graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passivo, haja vista que apenas essa espécie tributária consta no enunciado lingüístico do referido dispositivo constitucional.

Já quando a discussão se restringe a examinar o significado do enunciado “sempre que possível”, tal inautenticidade fica claramente exposta, mesmo porque essa discussão sequer poderia existir, pois seria absurdo imaginar que a Constituição contivesse um dispositivo determinando o absolutamente impossível.

Enfim, a expressão contida na primeira parte do § 1° do art. 145 da Constituição: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passível”, em absoluto pode ser entendida no sentido de que, apenas ocasionalmente, os impostos, ditos pessoais (tão-somente esses!), poderiam estar adstritos à efetiva capacidade econômica do sujeito passivo.  Isso praticamente restringiria a possibilidade de aplicação do referido dispositivo ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas!

O mais grave, porém, é que, ao negar a possibilidade de graduação dos tributos segundo a capacidade contributiva do sujeito passivo, descortina-se o evidente equívoco de pré-compreensão do texto constitucional.   No momento em que se sustenta que a capacidade econômica possa ser desprezada para fins de divisão da carga tributária, obviamente se revela a existência de preconceitos ilegítimos ou prejuízos inautênticos, acerca do próprio modelo de Estado vigente no Brasil. Por isso, faz-se necessária a análise que segue.

3.1 Um retomar hermenêutico para compreender o princípio da capacidade contributiva

Cabe lembrar, inicialmente, que o jurista, quando interpreta o texto constitucional, embora sequer identifique claramente isso, o faz a partir de preconceitos construídos ao longo da sua formação, pois eles são inerentes ao seu modo de ser no mundo.

Os referidos preconceitos serão autênticos ou legítimos se estiverem fundados na autoridade da tradição, o que passa, necessariamente, por uma compreensão do que seja a própria Constituição.

Ocorre que, boa parte desses preconceitos (a própria idéia do que seja constituição, inclusive) foi construída a partir de uma realidade e de um contexto histórico superado. Tais preconceitos foram gestados sob os auspícios de um modelo de Estado (liberal-individualista) que ora não vige mais, pelo menos no campo formal/constitucional.  Isso, especialmente no caso do Brasil, tem representado um entrave à eficácia normativa do texto constitucional, pois continua não-descoberto, como sustenta Streck:

O sentido da Constituição não pode continuar velado (isto porque, passados quinze anos desde sua promulgação, grande parte de seu texto continua inefetivo, portanto, não descoberto). Por isto, para interpretar a Constituição (entendida como o novo, o estranho), é necessário, primeiro, tornar transparente a própria situação hermenêutica para que o estranho ou diferente (sinistro) do texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto é, sem que nossos pré-juízos não esclarecidos exerçam aí sua despercebida dominação e assim escondam o específico do texto.[48]

[…]

Por isso, o des-velar do novo (Estado Democrático de Direito, sua principiologia e a conseqüente força normativa e substancial do texto constitucional) pressupõe a desconstrução/destruição da tradição jurídica inautêntica, mergulhada na crise de paradigmas. Ao des-construir, a hermenêutica constrói, possibilitando o manifestar-se de algo (o ente “Constituição” em seu estado de des-coberto). O acontecimento da Constituição será a revelação dessa existência do jurídico (constitucional), que está aí, ainda por des-cobrir. O acontecer será, assim, a des-ocultação do que estava aí velado.[49]

Para compreender isso, é necessário, “pôr entre parênteses os pré-juízos, e estes prejuízos devem ser compreendidos/suspensos “como” pré-juízos, onde o “como” é condição de possibilidade para “pôr entre parênteses”[50]. Isto é, o intérprete da constituição deve suspender seus preconceitos ilegítimos para que possa compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituição do Brasil de 1988, deixando, antes de mais nada, que o texto possa lhe dizer algo, pois só assim poderá perceber/descobrir o novo contido no referido texto (que não se confunde com mero enunciado lingüístico) para, com isso, poder laborar no seu tardio, mas ainda imprescindível, processo de desvelamento.

Não será, pois, através da anacrônica aplicação de um determinado método que o texto da constituição, por dedução ou indução, poderá ser interpretado.  Sobretudo isso não ocorrerá mediante a simplória aplicação do método literal/gramatical, como se a linguagem do direito pertencesse a outro idioma – “juridiquez” – e ao “sábio” jurista coubesse a tarefa de traduzir o texto para o português.

Conforme já visto quando da análise da diferença entre ser e ente (diferença ontológica), há uma inequívoca distinção entre texto e norma. A percepção dessa diferença (ontológica) é condição de possibilidade de uma interpretação hermeneuticamente adequada, pois aquele que não a percebe e confunde texto e norma está indubitavelmente preso às concepções metafísicas, porquanto pensa ainda ser possível descobrir a verdade através da utilização de um método.

O texto (não o mero enunciado lingüístico) pode e deve dizer algo, mas esse texto será sempre um ente que, como tal, dependerá da manifestação do seu ser, que é a norma. Se assim não for, estar-se-á preso às conceituações metafísicas, as quais, ao longo de dois mil anos, entificaram o ser.

Portanto, não é demais ressaltar que a norma será sempre fruto da interpretação de um texto e, com ele, não poderá se confundir, da mesma forma como o ente não se confunde com o seu ser. Por si só, isso já representa um importantíssimo avanço na compreensão da própria constituição, pois parte significativa da doutrina e da jurisprudência está sob as amarras dessas ultrapassadas concepções metafísicas.

Enfim, para se compreender adequadamente a constituição, faz-se necessário livrar-se dos prejuízos inautênticos, romper com os preconceitos concebidos a partir de uma realidade superada para, como isso, mostrar-se disposto a deixar que o texto (o novo) possa dizer algo. Isso só ocorrerá se a autoridade da tradição – de uma constituição dirigente e compromissária do (modelo) Estado Social e Democrático de Direito – for reconhecida.

Enquanto isso não ocorrer, continuar-se-á a ter um belíssimo texto, ao qual não é permitido “dizer algo”, pois a ressonância dos preconceitos ilegítimos continuará a produzir um som estridente, o qual impede que o jurista suspenda seus “pré-juízos” e força-o a continuar “ser no mundo” de uma forma inautêntica, pois não se permite “ouvir a voz do texto”.

Em decorrência disso, a Constituição permanecerá como uma obra de ficção, sem eficácia e normatividade, justamente naqueles pontos em relação aos quais um país de modernidade tardia (Brasil) tem maior urgência e necessidade de eficácia, como ocorre, por exemplo, em relação aos direitos sociais, ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da solidariedade social.

3.2 A condição de regra do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira e os princípios que a fundamentam

Até o momento, buscou-se analisar os fundamentos da hermenêutica filosófica, com vistas a examinar as condições de possibilidades de que essa seja a fonte inspiradora do processo interpretativo do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira para que, com isso, o princípio da capacidade contributiva possa ser aplicado na plenitude de suas possibilidades.

Conforme visto nas lições de Gadamer, o fato de a norma ser fruto da interpretação de um texto, não implica a possibilidade de que cada qual possa atribuir a esse texto o sentido que melhor lhe convier.  Ou seja, “nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos”.[51]

Quando se diz que o princípio da capacidade contributiva apenas poderia ser aplicado aos impostos e, apenas àqueles que possam ser classificados como pessoais, está-se evidentemente negando as possibilidades de que o texto do Estado Democrático de Direito, constituído em 1988, possa “dizer algo” e, portanto, se está arbitrariamente atribuindo um sentido próprio ao texto.

Esse intérprete, na obscuridade de seus preconceitos inautênticos, labora a partir dos paradigmas do modelo de Estado liberal-individualista, os quais ainda conduzem o seu modo de ser no mundo, muito embora tudo isso seja, para ele, imperceptível.  Tais preconceitos o impedem de perceber/descobrir/desvelar o novo modelo de Estado ora vigente no plano formal. Enfim, eles são ilegítimos, porque estão vinculados a uma “real-idade” já superada e numa tradição inautêntica.

Isso se dá, porque o princípio da capacidade contributiva não está fundamentado no enunciado lingüístico contido no § 1° do art. 145 da CF/88.  Ao contrário, é esse princípio que fundamenta o referido dispositivo, pois, se assim não fosse, a regra em questão estaria destituída de uma de suas condições de validade, qual seja: não haveria, em relação a ela, um princípio que desempenhasse a insubstituível função normogenética.

O princípio da capacidade contributiva, diferentemente do que sustentam muitos, não está fundamentado no § 1° do art. 145 da CF/88.  Ele decorre do caráter do modelo de Estado constituído pela Carta Brasileira de 1988 (Estado Democrático de Direito), o qual está alicerçado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade substancial e da solidariedade.  Isto é, não há de se falar em Estado Democrático de Direito, se esse não tiver como objetivo a redução das desigualdades sociais, a construção de uma sociedade solidária, que esteja apta a assegurar igual dignidade a todos os seus membros.

Os princípios basilares e os objetivos fundamentais mencionados pela Carta de 1988 (arts. 1° e 3°) só poderão ser alcançados se a carga tributária for dividida de uma forma proporcional à efetiva capacidade contributiva do cidadão, tendo em vista que, se isso não ocorrer, as desigualdades sociais, ao invés de serem reduzidas, serão ampliadas, a miséria continuará aviltando a dignidade humana, e a meta da solidariedade social permanecerá como mera utopia acadêmica.

A regra do § 1° do art. 145 não entra em choque, portanto, com os referidos princípios e objetivos fundamentais, tendo em vista que, conforme examinado, não há de se falar em conflito entre regra e princípio, pois o sentido daquela só pode ser validamente construído de acordo com este princípio.

Da mesma forma, não é possível interpretar-se literalmente a regra contida no § 1° do art. 145 da CF/88, pois isso levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que a fundamentam (capacidade contributiva, dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade), ao mesmo tempo em que se desconsideraria a diferença ontológica.

Dizer, por exemplo, que o princípio (na verdade a regra do mencionado dispositivo constitucional) impede a graduação progressiva das alíquotas dos impostos ditos “reais” corresponde a esquecer a diferença ontológica entre ser e ente, no caso específico, entre texto e norma. Por isso, a interpretação, que alguns entendem correta do dito dispositivo – a Suprema Corte, por exemplo – implica desconsiderar os princípios basilares que fundamentam a Constituição para privilegiar exclusivamente o denominado “método literal” de interpretação, a partir de conceitos metafísicos acerca dos termos contidos no texto da Constituição.

Tudo isso é feito a partir de preconceitos fundados numa tradição inautêntica, numa tradição forjada num momento histórico superado, o qual, infelizmente, colaborou (e ainda colabora) para que a “Constituição Cidadã” continuasse a ser um monumento em homenagem à inefetividade. Para que isso seja superado, faz-se necessário repensar o que se compreende por Constituição, bem como é fundamental romper com os paradigmas objetivista e subjetivista, em relação aos quais ainda se está aprisionado.[52]

4 Considerações Finais

A densificação do princípio da dignidade da pessoa humana, no campo tributário, passa, necessariamente, pela adequação da carga fiscal à efetiva capacidade econômica do cidadão. Para tanto, faz-se necessário compreender e adequadamente interpretar os dispositivos constitucionais que estejam aptos a concretizar tal fim, especialmente, o denominado princípio da capacidade contributiva. Tal intento, pode ser alcançado utilizando-se dos aportes teóricos da hermenêutica filosófica.

Nessa linha, compreender é não é um modo de conhecer, mas, sim, um modo de ser, determinante do processo de interpretação. A pré-compreensão trata-se do seu pressuposto, sendo que essa será adequada, se estiver embasada em preconceitos legítimos, fundados na autoridade da tradição.  O ato interpretar, nessa perspectiva, sempre corresponderá a um processo de construção de sentidos, a partir de uma tradição existente.

Muito embora se diga que a interpretação não significa a reprodução do sentido original, isso não implica que o intérprete esteja liberado para agir arbitrariamente.  A compreensão e, por decorrência, todo processo de interpretação, apenas será adequado, se as opiniões prévias estejam destituídas de arbitrariedade, isto é, se os preconceitos sejam legítimos e, portanto, validamente fundados na autoridade da tradição.

Por decorrência, não será mediante o emprego de um método que se obterá a verdade, motivo pelo qual, no plano jurídico, não há de se falar na utilização dos métodos (gramatical, sistemático, teleológico, histórico, etc..), com vistas a se interpretar, adequadamente, um determinado texto jurídico.

Constata-se, assim, que o disposto no Parágrafo 1° do artigo 145 da Constituição Brasileira vem sendo interpretado – por uma significativa parcela da doutrina e da jurisprudência – de uma forma hermeneuticamente inadequada, haja vista que não é levada em consideração a diferença entre texto e norma (diferença ontológica), restringindo-se ao mero exame da literalidade do texto e desconsiderando-se os princípios que fundamentam tal regra.

Uma vez que se passou a admitir que os princípios estão impregnados de normatividade, tem-se que o gênero “norma” contempla duas espécies: as regras e os princípios, sendo que, a partir de uma adequada compreensão da diferença entre regra e princípio, pode-se afirmar que o elemento principal que os distingue trata-se da denominada função normogenética exercida pelos princípios, relativamente às regras.   Isto é, os princípios desempenham função de alicerce das regras.

Pode-se afirmar que as regras operam a concreção dos princípios, razão pela qual, a interpretação ou aplicação das regras, não obstante sejam de ordem constitucional, deve estar em consonância com os princípios que as fundamentam.

Mostra-se insubsistente o entendimento, segundo o qual, aos princípios estaria reservada, tão-somente, a função de resolver de casos difíceis, enquanto que a aplicação de regras solucionaria os casos ditos fáceis.  No momento que se constata a função de alicerce que os princípios desempenham, percebe-se que esses serão, direta ou indiretamente, sempre considerados.

Na medida em que se reconhece a função normogenética dos princípios, resta também inaceitável admitir que possa haver conflito entre regra e princípio jurídico, e, com muito mais razão, mostra-se inadmissível pensar que, em uma inimaginável hipótese de conflito, pudesse prevalecer a regra, em detrimento do princípio.

Não é hermeneuticamente aceitável restringir a discussão acerca da interpretação do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição do Brasil, à análise dos termos contidos no referido dispositivo, pois isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução dos termos contidos no texto, o que é incompatível com o modelo hermenêutico, uma vez que seria desprezada a diferença ontológica do ente (texto) em relação ao ser (norma), optando-se pelo mergulho no fosso da anacrônica metafísica.

Além disso, não é possível interpretar literalmente a regra contida no § 1° do art. 145 da CF/88, porque isso levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que a fundamentam (capacidade contributiva, dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade).

Dessa forma, a expressão contida na primeira parte do § 1° do art. 145 da Constituição: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passível”, em absoluto, pode ser entendida no sentido de que, apenas os impostos classificados como pessoais, poderiam estar adstritos à efetiva capacidade econômica do sujeito passivo.

Para se compreender adequadamente a constituição, faz-se necessário livrar-se dos prejuízos inautênticos, isto é, romper com os preconceitos concebidos a partir de uma realidade superada, para que o texto possa dizer algo. Isso só ocorrerá se a autoridade da tradição – de uma constituição dirigente e compromissária do (modelo) Estado Social e Democrático de Direito – for reconhecida.

Assim, deve-se suspender os preconceitos ilegítimos para que possa compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituição do Brasil de 1988, deixando-se que esse diga algo, pois só assim se poderá perceber/descobrir o novo contido no referido texto (que não se confunde com mero enunciado lingüístico) para que, com isso, se possa laborar no seu, embora tardio, imprescindível processo de desvelamento e descoberta.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003.

ARAGON, Manuel. Constituición Y Democracia. Madrid: Tecnos, 1990. p. 91. Em vista disso, para fins deste trabalho, tal classificação não será utilizada.

Atienza, Manuel. Argumentación Jurídica. In: Derecho e Y la Justicia. Madrid: Trota, 2000.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios e o Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 125, fev. 2006.

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

Carrió, Genaro R. Notas Sobre Derecho Y Lenguaje. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 1993.

COMPARATO. Fábio Konder. Ética: direito moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.

Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006.

DUBOIS, Christian. Heidegger: introdução a uma leitura. Trad.: Bernardo Barros Coelho de Oliveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad.: Marta Gustavino. Barcelona: Planeta Agostini, 1993.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.

GOMES CANOTILHO José J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

Heidegger, Martin. Introdução à Metafísica: apresentação e tradução Emanuel Carneiro Leão. 4. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1987.

______. Ontologia: hermenêutica de la facticidad. Versión de Jaime Aspiunza. Madrid: Alianza, 2000.

______. Ser e Tempo. Parte I. Trad.: Márcia de Sá Cavalcante. Petrópolis: Vozes, 1995.

Houaiss, Antônio; Villar, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001.

MACDOWELL, João Augusto A. Amazonas. A Gênese de Ontologia Fundamental de Martin Heidegger: ensaio de caracterização do modo de pensar de Sein und Zeit. São Paulo: Loyola, 1993. (Coleção Filosofia).

Rocha; Leonel Severo; STRECK; Lênio Luiz; Bolzan de Morais; José Luis et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005.

STEIN, Ernildo. Diferença e Metafísica: ensaios sobre a desconstrução. Porto Alegre: EDIPUC, 2000. (Coleção Filosofia n° 114).

STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

______. Da Interpretação de Textos à Concretização de Direitos. In: Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006.

______. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

______. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discusivas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.


[1] Doutor em Direito do Estado pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, com período de pesquisa na Universidade de Coimbra. Professor de Direito Tributário da Graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito -PPGD da UNISINOS. Advogado.

[2] Conforme menciona Streck: A compreensão como totalidade e a linguagem como meio de acesso ao mundo e aos seus objetos são, assim, questões centrais na filosofia hermenêutica de Heidegger, por ele denominada de Fenomenologia Hermenêutica. Como o compreender só é possível se o homem é um ser-no-mundo, nosso acesso a esse mundo só é possível pela linguagem. Por isto vai dizer, mais tarde, na Carta sobre o Humanismo, que a linguagem é a casa (morada) do ser que nela mora o homem, que é o curador do ser. Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 204.

[3] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 566.

[4] STRECK, Lênio Luiz. In: Rocha; Leonel Severo; STRECK; Lênio Luiz; Bolzan de Morais; José Luis et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 159.

[5] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 457.

[6] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201-202.

[7] Um dos tanto exemplos utilizados pelo Prof. Dr. Lênio L. Streck, nos seminários de doutorado em Direito, do Programa de Pós-Graduação da UNISINOS – 2006/1 – que influenciaram na abordagem de cunho hemenêutico nesta parte do trabalho.

[8] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 416.

[9] Ibid., p. 421.

[10] Ibid., p. 423.

[11] Ibid., p. 402.

[12] Como ensina Gadamer (1997): “Preconceito” não significa, pois, de modo algum, falso juízo, pois está em seu conceito que ele possa ser valorizado positivamente ou negativamente. É claro que o parentesco com o praejudicium latino torna-se operante nesse fato, de tal modo que na palavra, junto ao matiz negativo, pode haver também um matiz positivo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 407.

[13] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 405.

[14] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 207.

[15] Ibid., p. 207.

[16] Nesse sentido, examinar: Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 228-265.

[17] Conforme explica Manuel Aragon (1990), alguns doutrinadores, como os espanhóis Perez Luño, Pietro Sanchis e Garcia de Enterria, entendem que os “valores”, também, correspondem a uma espécie do gênero norma.  Desta forma, o gênero norma albergaria as espécies:  princípios, valores e regras.  Ocorre que a distinção entre valores e princípios é um ponto ainda obscuro e nada pacífico na doutrina – os valores teriam apenas eficácia interpretativa, diferentemente dos princípios que teriam, também projeção normativa. ARAGON, Manuel. Constituición Y Democracia. Madrid: Tecnos, 1990. p. 91. Em vista disso, para fins deste trabalho, tal classificação não será utilizada.

[18] GOMES CANOTILHO José J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1124-1125.

[19] Ibid., p. 1125.

[20] Ibid., loc. cit.

[21] Ibid., loc. cit.

[22] Ibid., loc. cit.

[23] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 86.

[24] Ibid., loc. cit.

[25] Ibid., p. 88.

[26] DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad.: Marta Gustavino. Barcelona: Planeta Agostini, 1993. p. 75.

[27] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 90.

[28] Este é o entendimento de Genaro R. Carrió (1986), inspirado no pensamento de Hart. Carrió, Genaro R. Notas Sobre Derecho Y Lenguaje. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986. p. 226.

[29] GRAU, op. cit., p. 91.

[30] Ibid., p. 92.

[31] Conforme faz questão de lembrar Grau (1997): “A primeira distinção de que se vale Dworkin para apartar princípios e regras já havia sido, anteriormente, em outros termos explicitada, formulada por Jean Boulanger. Segundo ele,regra e princípio jurídico têm em comum o caráter de generalidade. Daí porque se poderia afirmar que um princípio jurídico não é senão uma regra jurídica particularmente importante, em virtude das conseqüências práticas que dele decorrem. No entanto – prossegue –não há entre ambos apenas uma desigualdade de importância, porém, mais do que isso, uma diferença de natureza. E isso porque a generalidade da regra jurídica é diversa da generalidade de um princípio jurídico. Demonstra-o Boulanger observando que a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos. Não obstante, ela é especial na medida em que não regula senão tais atos ou tais fatos: é editada para ser aplicada a uma situacão jurídica determinada. Já o principio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações”. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 94-95.

[32] DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad.: Marta Gustavino. Barcelona: Planeta Agostini, 1993. p. 77-78.

[33] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 93.

[34] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discusivas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 150-151.

[35] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 118.

[36] COMPARATO. Fábio Konder. Ética: direito moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 510.

[37] Essa é a linha adotada, dentre outros, por Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Trad.: Zilda H. Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005) e Manuel Atienza (Atienza, Manuel. Argumentación Jurídica. In: Derecho e Y la Justicia. Madrid: Trota, 2000. p. 231 e segs.), em que pese deva se reconhecer que Alexy (2005) assume uma posição nitidamente crítica ao positivismo.

[38] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291.

[39] STRECK, Lênio Luiz. Da Interpretação de Textos à Concretização de Direitos. In: Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006. p. 159.

[40] Ibid., loc. cit.

[41] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discusivas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 274.

[42] STRECK, Lênio Luiz. Da Interpretação de Textos à Concretização de Direitos. In: Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006. p. 158.

[43] Ibid., loc. cit.

[44] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291-292.

[45] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios e o Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 125, fev. 2006. p. 39.

[46] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 292.

[47] Em face ao pacífico entendimento sobre essa questão, o Supremo Tribunal Federal editou o verbete da SÚMULA 668: É inconstitucional a Lei Municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social de propriedade urbana.

[48] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 222.

[49] Ibid., p. 224.

[50] Ibid., p. 222-223.

[51] STRECK, Lênio Luiz. In: Rocha; Leonel Severo; STRECK; Lênio Luiz; Bolzan de Morais; José Luis et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 167.

[52] No entanto, relativamente a esta questão um novo horizonte se descortina na Suprema Corte. Isso pode ser constatado no julgamento da questão envolvendo o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD, (RE nº 562.045, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em razão de acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho que declarou inconstitucional a lei que estabelecia a progressividade do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD. Até o momento, os Ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie, votaram pelo provimento do recurso, havendo forte tendência à revisão do entendimento fundado em juízos inautênticos. Não obstante ter sido construída a maioria necessária, o Ministro Marco Aurélio – que havia votado pela inconstitucionalidade da lei do Rio Grande do Sul –  pediu vista dos autos tendo sido noticiado que a razão para tal pedido decorre da suposição de que, com a progressividade do ITCD, estar-se-ia instituindo indiretamente o Imposto sobre a Grandes Fortunas!

Publicado em: BUFFON, Marciano. Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada . Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica, Porto Alegre, n. 8 , p. 231-256, 2011.

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A desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos na personalidade jurídica da sociedade empresária

Posted on 27 de fevereiro de 2012c

Marina Furlan[1]

RESUMO: A desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, representa a possibilidade de buscar a responsabilização pessoal dos sócios e administradores nos casos em que haja a utilização da pessoa jurídica com o fim de buscar, através de alternativas ilegais, benefícios a essas pessoas. Em face da inovação da legislação civil, necessário conhecer os efeitos que a desconsideração trará no tocante à personalidade jurídica das sociedades empresárias.

Palavras chave: Sociedades empresárias – Responsabilidade – Desconsideração da Personalidade Jurídica.

ABSTRACT: The disregard doctrine – described in the 50th clause of the Brazilian Civil Code – offers a possibility of seeking personal liability of business partners and administrators in those cases in which there is the employment of the legal person with the objective of seeking, through illegal methods, benefits to them. In face of the innovation of the civil legislation, it becomes necessary to learn the effects the disregard doctrine will bring us regarding legal personality of the business partnerships.

Key words: Business partnerships – Liability – Disregard Doctrine.

1. Introdução

A sociedade empresária, prevista no art. 981 do Código Civil, pressupõe a reunião de pessoas com o fim de contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica organizada, para partilha entre si dos resultados.

A aquisição de personalidade jurídica da sociedade ocorre quando haja a inscrição, no registro próprio, dos seus atos constitutivos. Nesse momento, a pessoa jurídica torna-se um ser independente da pessoa dos seus sócios, e com estes não se confundem.

Contudo, quando ocorra a utilização da pessoa jurídica para fins contrários à lei, ao contrato ou estatuto social, ou inclusive quando haja confusão patrimonial entre o patrimônio do sócio e da sociedade empresária, os prejudicados poderão pretender que a responsabilidade sob eventual dano causado seja direcionada para a pessoa dos sócios ou administradores.

Assim, a desconsideração da pessoa jurídica sem dúvida é um dos pontos de grande importância a ser observado pelos gestores. Por ser um tema de relevante interesse, sobretudo com sua positivação no art. 50 do Código Civil, é que se irá adentrar nos efeitos que esse instituto traz no tocante à personalidade jurídica das empresas.

2. A sociedade empresária e a autonomia patrimonial da pessoa jurídica

A personalidade jurídica é a “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações[2] A personalidade jurídica é que permite que determinando entes sejam reconhecidos como detentores de direitos e obrigações perante a ordem civil. Inclusive, alguns entes não terão referida aptidão, tais como o espólio e a massa falida, que são considerados entes jurídicos despersonalizados.

No tocante às sociedades empresárias, desde o Código Comercial de 1850, discutia-se se haveria aptidão para ser pessoa jurídica, na medida que o art. 350 definia a chamada responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais. Somente com a edição do Código Civil de 1916, que reconhecia expressamente a personalidade jurídica das sociedades civis e comerciais, reforçada pelo Código Civil de 2002, em seu art. 44, é que cessou a discussão sobre o assunto, sendo expressamente reconhecida essa aptidão pelo ordenamento jurídico[3].

A importância da personificação da sociedade sob o aspecto jurídico, decorre da própria necessidade de se criar mecanismos legais capazes de assegurar a distinção entre os sócios e a sociedade de modo a incentivar as pessoas a desenvolverem seus negócios. Como afirma Maria Helena Diniz:

Daí, seus caracteres: a) personalidade jurídica de direito privado não estatal, advinda do assento no Registro Público de Empresas Mercantis, gerando sua autonomia patrimonial, titularidade jurídica, negocial e processual, tendo representação em juízo, e responsabilidade pelas obrigações ativas e passivas, pois a dos sócios será subsidiária, limitada ou ilimitadamente (CC, arts. 1.024 e CPC, art. 596), visto que seu patrimônio particular somente poderá ser executado se insuficiente for o da sociedade.[4]

Com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a se dispor a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia que não terão seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico, sobretudo, nas sociedades limitadas.

Essa proteção patrimonial, que é uma espécie de escudo a defender a pessoa dos sócios, quanto ao seu patrimônio pessoal, é usada para praticar fraudes e abusos, lesando terceiros e credores. Se não houvesse um freio, ao se aplicar o princípio da autonomia patrimonial de forma absoluta, o credor passaria a ser refém das circunstâncias e da boa vontade do devedor.

Enquanto não se instituía um diploma legal para coibir as fraudes, os tribunais passaram, então, a firmar jurisprudência, visando coibir os excessos, decidindo que o direito à personalidade jurídica deveria sofrer restrições, podendo, em determinados casos, não levar em conta a distinção patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios. Iniciava-se aí a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

3. A desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos à sociedade empresária.

Com a personificação das pessoas jurídicas elevada a dogma nas principais legislações, começaram a surgir preocupações sobre a má utilização da pessoa jurídica, para obter benefícios em nome dos sócios. O instituto desenvolveu-se nos países da Common Law, sendo considerado o primeiro caso de aplicação da desconsideração o processo Salomon x Salomon Co.[5], em 1897, na Inglaterra[6].

Nos Estados Unidos, a primeira referência à teoria da desconsideração da pessoa jurídica, encontra-se no caso Bank of United States x Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil) e considerou a característica dos sócios individualmente falando[7].

Também foi aplicada a desconsideração pelos tribunais norte-americanos, nos casos em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, responsabilizando seus membros:

Será preciso não olvidar que a disregard doctrine[8] pretende alcançar o detentor do comando efetivo da empresa (acionista controlador, maitre de l´alffaire ou active share-holder) e não os diretores assalariados ou empregados não participantes o controle acionário. Pressupõe a utilização fraudulenta da companhia pelo seu controlador, sendo que na Inglaterra, observa Tunc, opera-se a sua extensão aos casos de negligência ou imprudência, graves na conduta dos negócios (reckless trading), admitindo que se acione o administrador, se houver culpa grave (misfeasance e breach of trust), para que os danos causados à sociedade por atos praticados contra ela sejam indenizados[9].

Na França há previsão da desconsideração em lei, bem como na Itália e na Suíça. No Brasil não havia que se falar em desconsideração no âmbito legal. Esse princípio só existia em alguns casos jurisprudenciais esparsos[10]. A aplicação do instituto era mais corriqueira no direito do trabalho, com base no art. 2º, § 2º da CLT, que prescreve a responsabilidade solidária das empresas que formam grupo econômico.

Inclusive, o próprio art. 596 do Código de Processo Civil  traz previsão no sentido de que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da empresa, senão nos casos previstos em lei, sendo que o sócio demandado tem direito a exigir que sejam excutidos primeiramente os bens da sociedade.

Contudo, com o advento do artigo 50 do Código Civil de 2002, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passou a constar no corpo da nossa legislação civil, não havendo mais dúvidas do reconhecimento do instituto no nosso ordenamento jurídico:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por umas das seguintes situações:

a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores;

b) evitar a violação de normas de direitos societários; e

c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

A primeira previsão trata da hipótese da responsabilidade por fraude, no uso da personalidade jurídica, que objetivamente pode materializar uma infinidade de formas fraudatórias e que causam prejuízo aos credores.

Dentre essas, pode-se citar o caso da fraude decorrente de constituição de sociedade entre marido e mulher no regime da comunhão universal de bens, prevista no art. 977 do Código Civil. Apesar da previsão legal, a jurisprudência vem adotando o entendimento de que isso não seria caso de aplicação da desconsideração[11], especialmente a partir do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62) que possibilitou a separação dos patrimônios da mulher e do marido, independente do regime de casamento adotado.

Outra hipótese seria a ausência de patrimônio social, que causaria a existência apenas formal da sociedade, e o uso da estrutura social apenas para resguardar o patrimônio pessoal dos sócios. Ricardo Negrão comenta algumas hipóteses que podem ocorrer:

Há casos de obtenção da personalidade jurídica para a aquisição de bens e créditos no mercado, para uso exclusivo dos sócios (leasing de veículos para uso particular, compra de produtos para consumo próprio, etc), mantendo-se inerte a empresa, sem possibilidade de cumprimento dos compromissos assumidos sob o manto da personalidade jurídica. É comum chegar a uma situação de inexistência de bens suficientes para a satisfação dos créditos; outras vezes, o fim social é inatingível em razão do irrisório capital expresso nominalmente. Não é incomum, ainda, a substituição de sócios tão logo se realize compra vultosa, e seu imediato desvio, deixando a sociedade a cargo de pessoas inexistentes ou desprovidas de patrimônio para satisfação dos credores. [12]

Analisando a segunda hipótese, que trata da violação das normas de direito societário, o atual Código Civil traz as seguintes previsões:

1) A prática de ato de gestão por parte do sócio participante (oculto) nas relações do sócio ostensivo com terceiros (art. 993[13]);

2) A prática de ato de gestão por parte do sócio comanditário (art. 1047);

3) O uso do nome pessoal do sócio comanditário na formação do nome empresarial (art. 1.047 e 1157, parágrafo único);

4) O uso do nome pessoal do sócio de responsabilidade não solidária na formação do nome da sociedade simples, da sociedade em conta de participação ou da sociedade em comandita por ações[14].

A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica conduz à desconstituição temporária da personalidade da sociedade, sem contudo desfazer ou anular seu ato constitutivo, não havendo, portanto, dissolução nem liquidação da sociedade:

Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que utilizaram indevidamente. Trata-se de medida protetiva que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios. É uma forma de corrigir uma fraude em que o respeito à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais.

Nessa mesma linha, Fábio Konder Comparato define que “a ‘disregard doctrine’ não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem[15].”

A doutrina criou duas teorias para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica: a teoria maior e a teoria menor. Para a primeira teoria, não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da sua função:

A aplicação generalizada da desconsideração acabaria por extinguir uma das maiores criações do direito: a pessoa jurídica. Por isso, há que se ter cautela, sempre, não considerando suficiente o não-cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, afirmando que “percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica[16].

A teoria maior se divide em teoria maior subjetiva, na qual o pressuposto da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada. Já para a teoria maior objetiva, a descaracterização da pessoa jurídica ocorreria nos casos em que haja confusão patrimonial, não existindo separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores[17].

Já pela teoria menor, defendida por Fábio Ulhoa Coelho[18], não há requisitos específicos, bastando o não-pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. O Superior Tribunal de Justiça já afirmou que:

A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.[19]

É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados.

Inclusive, o Conselho da Justiça Federal, na Jornada de Direito Civil, em seus Enunciados, prevê algumas regras para aplicar a desconsideração:

a) n. 281 – A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica;

b) n. 282 – O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídicas, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica;

c) n. 283 – É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros;

d) n. 284 – As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso de personalidade jurídica; e

e) n. 285 – A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.

É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômico-social, gerando emprego e renda sem, contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor.

4. Requisitos para a desconsideração da pessoa jurídica

Como mencionado anteriormente, para ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, são exigidos alguns requisitos, como forma de preservar a autonomia patrimonial.

4.1 A personificação

A existência de uma pessoa jurídica personificada é pressuposto para aplicar a teoria da desconsideração. No Brasil, a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 985 do Código Civil).

Além da personificação, é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada, ou seja, a sociedade limitada e a anônima, pois “a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios[20].

4.2 A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial

Pela teoria maior da desconsideração, é necessário comprovar a existência de fraude e abuso de direito, para aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica.

Na definição de Alexandre Couto Silva, fraude “é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros[21]”. Sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, para fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial:

A fraude à lei é uma subespécie dos negócios indiretos, onde a ilegitimidade decorre não do desvio de função, mas da finalidade ilícita de tal desvio. Assim, é o uso da autonomia patrimonial para fins ilícitos que permite a desconsideração[22].

Para Fábio Ulhoa Coelho, é necessário que a fraude guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial, sob pena de não ser aplicável a desconsideração[23].

No abuso de direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um ato, a princípio, plenamente lícito. Todavia, ele foge a sua finalidade social e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social. O seu exercício normalmente não é absoluto, é relativo.

No uso da personalidade jurídica, tais abusos podem ocorrer, e frequentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas, a princípio, mas os sócios e administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros, se está diante do abuso de direito.

Nesse ponto, pode-se citar o caso da subcapitalização da pessoa jurídica, quando os sócios não mantem na sociedade capital adequado à realização do objeto social. Outra situação enquadrável como abuso de direito, é o caso da dissolução irregular das sociedades.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já afirmou que pode ser caracterizada como dissolução irregular quando os sócios dissolvem a sociedade, e não pagam o passivo[24]. Já o Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a desconsideração, sob o argumento:

Todavia, tanto o inadimplemento quanto o encerramento irregular das atividades da empresa agravada não são suficientes fundamentos para adoção da medida excepcional, pois não ficou devidamente comprovada a necessária pretensão dos sócios de fraudar o débito assumido junto à empresa credora.[25]

Assim, a definição de fraude à lei e abuso de direito, para aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, irão prescindir da comprovação da existência de fraude e de abuso de direito, no caso apresentado.

4.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica

É necessário que os atos sejam praticados em nome da pessoa jurídica, ou seja, acaso os atos sejam praticados pelos sócios ou administradores, extrapolando os seus poderes, violando a lei ou o contrato social, a lei impõe a eles a responsabilidade. É o que se depreende do estudo de Luciano Amaro:

Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual.[26]

Logo, nos casos em que a responsabilidade pelos atos decorre da desobediência dos preceitos legais, tais como dos arts. 1009[27], 1016[28] e 1080[29] do Código Civil, não se trata de desconsideração, mas de responsabilidade civil simples dos sócios ou administradores.

5. As demais previsões legais de desconsideração da personalidade jurídica.

Abaixo são elencados alguns casos em que a desconsideração da personalidade jurídica esta positivada no sistema legal brasileiro.

5.1 O código do consumidor

A inserção objetiva sob o aspecto legal deste tipo de medida de exceção sobre a desconsideração da pessoa jurídica, surgiu pela primeira vez na legislação brasileira com o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90, artigo 28), que assim estabelece:

Art.28 – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º (Vetado).

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Assim, pelo art. 28 e seus parágrafos, no que atina às obrigações dele oriundas, em prol do interesse do consumidor, haverá, nas hipóteses de desconsideração:

a) responsabilidade subsidiária das sociedades integrantes do grupo societário e das controladas;

b) responsabilidade solidária das sociedades consorciadas; e

c) responsabilidade subjetiva das coligadas, que responderão se sua ‘culpabilidade for comprovada.[30]

Ou seja, o código do consumidor já trazia em seu bojo o instituto da disregard doctrine, mesmo antes da previsão no nosso Código Civil. Contudo, entende-se que a aplicação da previsão do CDC não pode ser aplicada analogicamente a outras situações.

5.2 A lei antitruste

Posteriormente ao CDC, a desconsideração da pessoa jurídica passou a fazer parte da lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei n. 8.884/94, artigo 18, também conhecida como Lei Antitruste).

Art.18 – A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Assim, havendo infração à ordem econômica poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos no artigo mencionado.

5.3 A lei de proteção ao meio ambiente

A exemplo do código do consumidor e da lei antitruste, veio em seguida mais um diploma legal, desta vez fazendo referência à desconsideração da pessoa jurídica nas questões relativas à proteção do meio ambiente (Lei nº 9.605 de 12/02/1998).

Art. 4º – Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Aqui também a intenção da lei foi derrubar a separação entre a sociedade e seus membros, para que a responsabilidade recaia sobre os bens dos sócios, nos casos em que tenha ocorrido prejuízos ao meio ambiente.

6. Considerações finais

Como conseqüência da constituição da pessoa jurídica, a sociedade empresária passa a ser personalizada, vinculando suas relações jurídicas ao princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito empresarial. Por conta deste princípio, como regra, o patrimônio dos sócios não responde pelas obrigações da sociedade.

Entretanto, a doutrina, principalmente a vinculada à Common Law, de longa data vem entendendo que nos casos em que a pessoa jurídica esteja sendo utilizada para obter benefícios pessoais aos sócios, é possível desconsidera-la, para atingir o patrimônio pessoal. No Brasil, a desconsideração, antes da previsão do Código Civil, já ocorria, principalmente nos casos de supressão das verbas trabalhistas devidas aos empregados, quando se entendia que o empregador acabava obtendo benefícios pessoais. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, a lei antitruste e a lei de proteção ao meio-ambiente já traziam previsão sobre o tema.

Assim, a partir de 2002, o art. 50 do Código Civil, introduziu a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica. Esta determinação não existente no código anterior, nem no código comercial, veio cristalizar uma prática que, mesmo timidamente, já vinha sendo observada em alguns casos com o intuito de proteger os credores das sociedades empresárias.

Claro que para o instituto ser aplicado, é necessário que sejam preenchidos os requisitos previstos na lei, especialmente a comprovação da fraude e do abuso de direito através da pessoa jurídica, para obter benefícios pessoais na pessoa física.

A aplicação do referido instituto ainda se mostra tímida, especialmente porque há dificuldade em comprovar referidos atos fraudulentos e abusivos. Contudo, a previsão legal trouxe um mecanismo de proteção aos credores, contra a utilização maléfica da pessoa jurídica para obter fins pessoais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 5, jan/mar. 1993.

ASCARELLI, Túllio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2.

____. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.

COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.

KOURY, Suzy Elisabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol. 1. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1.

SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008.


[1] Mestre em Direitos Fundamentais pela Universidade Luterana do Brasil, Professora de Direito Comercial e Empresarial na Universidade Feevale, Advogada em Novo Hamburgo/RS.

[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 141.

[3] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 212.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 258.

[5] Neste leading case, Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, ele recebeu várias obrigações e garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.

Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de Apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas aí estava a semente da disregard doctrine. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 229.

[6] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 228.

[7] SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999, p. 32.

[8] A expressão disregard of legal entity ou disregard doctrine foi introduzida pela jurisprudência anglo-saxônica. No direito alemão fala-se em Durchgriff der juristichen Person, no direito italiano, superamento della personalità giuridica, no direito argentino desestimácion de la personalidad. KOURY, Suzy Elisabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 65.

[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 536.

[10] RT 791:257, 784:282, 785:373, 711:117, 786:163, 778:211, 657:120, 713:138.

[11] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 202.868-1, Rel. P. Costa Manso, j. 7-10-1993.

[12] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol. 1. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 264.

[13] Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade;

Art. 1.047.  Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

[14] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol. 1. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 261, assim comenta essa previsão: Como a sociedade em comandita simples foi objeto de previsão expressa, e na sociedade em nome coletivo a responsabilidade de todos os sócios é sempre ilimitada e solidária, sendo esta sua característica predominante, resta que a sanção prevista no parágrafo único do art. 1.157 aplica-se às sociedades simples, em conta de participação e em comandita por ações.

[15] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977, p. 272.

[16] 1º TACivilSP – 3ª Câmara – AP. 507.880-6, j. em 15/9/1992, Relator Juiz Ferraz Nogueira.

[17] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977, p. 274-275.

[18] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. 46

[19]  STJ – 3ª Turma – Resp 279273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 4/12/2003, DJ 29/3/2004, p. 230.

[20] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. V. 1. São Paulo: Atlas, 2008, p. 237.

[21] SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999, p. 36.

[22] ASCARELLI, Túllio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001, p. 181.

[23] COELHO, Fabio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 223.

[24] TJRS – 12ª Câmara Cível – AG nº 700013904776, Relator Desembargador Cláudio Baldino Maciel, julgado em 28/12/2005.

[25] TJSC – Agravo de Instrumento nº 2004.020747-6, de Taió, Relator: Desembargador Nelson Schaefer Martins, decisão em 22/9/2005.

[26] AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 5, jan/mar. 1993, p. 172.

[27] Art. 1009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

[28] Art. 1016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

[29] Art. 1080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

[30] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 544.

Publicado em: Lisiana Carrar; Rodrigo Coimbra; Betina Heike Krause Suecker; Artur Carpes. (Org.). O Direito em Sala de Aula. Novo Hamburgo: Feevale, 2011, v. 01. P. 233-250.

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