PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA: uma interpretação hermeneuticamente adequada

MARCIANO BUFFON[1]

Sumário: 1 Introdução; 2 O Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição Brasileira; 2.1 Hermenêutica: compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico; 2.2 A distinção entre princípios e regras; 2.3 A prevalência da função normogenética dos princípios em relação às regras; 2.3.1 A hermeneuticamente inadequada separação entre casos simples e casos difíceis; 2.3.2 Da inexistência de conflito entre regra e princípio; 3 A (re) construção de um sentido adequado ao disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição do Brasil; 3.1 Um retomar hermenêutico para compreender o princípio da capacidade contributiva; 3.2 A condição de regra do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira e os princípios que a fundamentam; 4 Considerações Finais; Referências.

1 Introdução

O objetivo deste artigo é analisar o princípio da capacidade contributiva, com vistas a construir uma interpretação que esteja apta a servir de meio de máxima proteção e eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O modelo estatal denominado “Democrático de Direito” exige uma efetiva ação do Estado para assegurar uma gama mínima de direitos fundamentais, que estejam aptos a propiciar uma existência digna, bem como reduzir as desigualdades sociais e econômicas.

Nesse modelo estatal, a exigência da tributação de acordo com a efetiva capacidade contributiva significa, concomitantemente, um dever e um direito de cidadania. Ou seja, uma concepção contemporânea de cidadania (compatível com Estado Democrático de Direito) passa pelo adequado cumprimento do dever fundamental de pagar tributos, e isso, em face ao princípio da solidariedade social, ocorre sob dois enfoques: a) o dever fundamental de contribuir de acordo com a capacidade contributiva, justamente para que o Estado tenha os recursos necessários para realizar os direitos fundamentais e, com isso, propiciar a máxima eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana; b) o direito de não ser obrigado a contribuir acima das possibilidades – desproporcionalmente à capacidade contributiva – pois isso se constituiria afronta direta ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o mínimo vital a uma existência digna restaria afetado.

Para realizar esse intento, será examinada a contribuição que a hermenêutica filosófica pode dar, com vistas a uma adequada interpretação dos dispositivos constitucionais que fundamentam a idéia de que a tributação deve estar adstrita ao princípio da capacidade contributiva, abordando-se o processo de compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico, levando-se a distinção existente entre princípios e regras, especialmente no sentido de se reconhecer naqueles o fundamento dessas.

Dentro dessa ótica, será examinado o princípio da capacidade contributiva, cabendo ressaltar que a concepção aqui sustentada está comprometida com o direito Pátrio, pois, em última análise, pretende-se sugerir alternativas que possam ser tendencialmente úteis no campo da interpretação tributária brasileira.

2 O Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição Brasileira

A densificação do princípio da dignidade da pessoa humana na área tributária passa, necessariamente, pela adequação da carga fiscal à efetiva capacidade econômica do cidadão. Para tanto, faz-se necessário compreender e adequadamente interpretar os dispositivos constitucionais que estejam aptos a concretizar tal fim. Entre eles, é preciso examinar, especialmente, o princípio da capacidade contributiva, para fixar as bases constitucionais sobre as quais ele se assenta.

Para que isso seja possível, é imperioso romper com o modo de pensar comprometido com pressupostos metafísicos e, via de conseqüência, há de se examinar qual a contribuição que a hermenêutica filosófica pode dar a fim de se construir uma adequada interpretação dos dispositivos constitucionais atinentes à matéria.

Em vista disso, e considerando o “dar-se conta” da diferença ontológica passa-se a examinar o fenômeno da compreensão, interpretação e aplicação da norma jurídica, sob um enfoque hermenêutico.

2.1 Hermenêutica: compreensão, interpretação e aplicação no campo jurídico

Partindo do rompimento com o paradigma metafísico, a linguagem abandona sua condição de mero instrumento, que traduz a essência das coisas ou os conceitos, e passa a ser, utilizando-se uma expressão heideggeriana, “a morada do ser”[2]. O pensamento, portanto, deixa de ser apenas a adequação do olhar ao objeto, pois a linguagem se torna a condição de possibilidade do próprio ser, e não mais uma terceira coisa na relação existente entre sujeito e objeto.

O sentido de um texto divorcia-se do sentido pensado por seu autor não ocasionalmente, mas em todas as situações. “A linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão. A forma de realização da compreensão é a interpretação”.[3] Como menciona Streck:

Não mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemológicas que coloca(va)m o método como supremo momento da subjetividade e garantia da segurança (positivista) da interpretação.[4]

Em vista disso, a interpretação deixa de ser uma mera reprodução do sentido pré-existente e passa a ser uma constante construção de sentido.  Esse processo ocorre a partir de uma fusão de horizontes, conforme explica Gadamer:

Na verdade, o horizonte do presente está num processo de constante formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova constantemente todos os nossos preconceitos.  Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim, como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender é sempre o processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Nós conhecemos a força dessa fusão sobretudo de tempos mais antigos e de sua relação para consigo mesmos e com suas origens. A fusão se dá constantemente na vigência da tradição, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital, sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por si mesmos.[5]

Como decorrência, compreender não é um modo de conhecer, mas um modo de ser, razão pela qual é possível afirmar que a filosofia é hermenêutica.  A interpretação, por sua vez, não prescinde da compreensão, sendo que esta é elaborada a partir de uma pré-compreensão.

Dentro de uma concepção tradicional, o ato da compreensão (procedimento de compreender) era entendido da mesma forma como eram entendidos outros procedimentos humanos, como o ato de jogar, andar e falar. Nessa linha, havia uma relação entre o sujeito e o ato de atribuir o sentido e, por fim, entre este e o resultado obtido (relação sujeito/objeto).

No entanto, diferentemente do que se sustentava a partir de uma concepção afetada pela tradição metafísica, compreender não é um modo de agir, mas um modo de ser (dasein).  Isso ocorre porque, para que seja viável qualquer ação humana, faz-se necessário que haja uma compreensão prévia, sem a qual tais ações restariam inviáveis.  Como explica Streck:

A compreensão é, enfim, aduz Heidegger, o ser existencial do saber-ser-inalienável do próprio Dasein, de tal modo que este ser (a compreensão) revela por si mesmo como está a respeito do seu ser consigo mesmo.  Ou seja, no Dasein reside uma pré-compreensão. O Dasein é hermenêutico; o poder-ser-do-Dasein reside na compreensão. Por isso Heidegger vai dizer que o mensageiro já deve vir com a mensagem, mas ele também já deve ter ido em direção a ela.

A compreensão é um elemento que faz parte do modo de ser-no-mundo, que está presente na própria estrutura do ser humano (Dasein), explica Ernildo Stein: a partir desse elemento da compreensão é que Heidegger estabelece todas as determinações que ele entende por interpretação. Para ele, toda interpretação se funda na compreensão. O sentido é o que se articula como tal na interpretação e que, na compreensão já se preliminou como possibilidade de articulação.[6]

Para Heidegger, o sentido não pode ser separado do ato de construí-lo. Não há, portanto, operador nem resultado (sentido); portanto, não poderá haver, então, um método com vistas à atribuição de sentido.

Há um mundo já posto (um desde-já-sempre na expressão de Gadamer), cujo sentido passa a ser dado pelo “dasein”, que é um ente privilegiado, pois atribui sentido aos outros entes. Existem, pois, sentidos prévios construídos ao longo da história e consolidados pela tradição.  Assim, ninguém discute que a água seja água, que uma árvore não seja uma árvore, ou, como exemplifica Streck: ninguém, em sã consciência, vai até uma estação rodoviária imaginando embarcar num avião.[7]

Por óbvio, a pré-compreensão pressupõe a compreensão e a própria interpretação, haja vista que esta sempre corresponderá a um processo de construção de sentidos a partir de uma tradição existente. Não é, portanto, o uso metódico e disciplinado da razão (premissa fundamental do Aufklärung) que evitará o cometimento de erros no processo interpretativo[8], mas sim a suficiente e adequada legitimidade dos preconceitos, os quais apenas serão válidos, se estiverem fundados na autoridade da tradição. Em relação a esta, Gadamer explica:

O que é consagrado pela tradição e pela herança histórica possui uma autoridade que se tornou anônima, e nosso ser histórico e finito está determinado pelo fato de que também a autoridade do que foi transmitido, e não somente o que possui fundamentos evidentes, tem poder sobre essa base, e, mesmo no caso que, na educação, a tutela perde a sua função com o amadurecimento da maioridade, momento em que as próprias perspectivas e decisões assumem finalmente a posição que detinha a autoridade do educador, esta chegada da maturidade vital-histórica não implica, de modo algum, que nos tornemos senhores de nós mesmos no sentido de nos havermos libertado de toda herança histórica e de toda tradição.[9]

Dessa forma, é possível afirmar que a hermenêutica é essencialmente conservadora, pois mantém a autoridade da tradição, mesmo naqueles casos em que, historicamente, há uma espécie de ruptura com o outrora existente.  Nesse sentido continua Gadamer:

A tradição é essencialmente conservação e como tal sempre está atuante nas mudanças históricas. No entanto, a conservação é um ato da razão, ainda que caracterizado pelo fato de não atrair a atenção sobre si. Essa é a razão por que as inovações, os planejamentos intentem mostrar-se como única ação e resultado da razão. Isso, no entanto, apenas parece ser assim. Inclusive quando a vida sofre suas transformações mais tumultuadas, como em tempos revolucionários, em meio a suposta mudança de todas as coisas conserva-se muito mais do que era antigo do que se poderia crer, integrando-se com o novo numa nova forma de validez.[10]

Por outro lado, muito embora se diga que a interpretação será sempre um processo de construção de sentidos – nunca reprodução do sentido original – isso não significa que o intérprete esteja liberado para agir arbitrariamente. Como menciona Gadamer:

Toda interpretação correta tem proteger-se contra a arbitrariedade de “felizes idéias” e contra a limitação dos hábitos imperceptíveis do pensar, e orientar sua vista “as coisas elas mesmas” (que para os filólogos são textos com sentido, que também tratam, por sua vez, de coisas) . Esse deixar-se determinar assim pela própria coisa evidentemente, não é para o intérprete uma decisão “heróica”, tomada de uma vez por todas, mas verdadeiramente “a tarefa primeira, constante e última”.  Pois o que importa é manter a vista atenta à coisa, através de todos os desvios a que se vê constantemente submetido o intérprete em virtude das idéias que lhe ocorram. Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo.[11]

A compreensão – e por decorrência todo processo de interpretação – apenas poderá ser perfectibilizada adequadamente se as opiniões prévias estiverem destituídas de arbitrariedade, isto é, se os preconceitos[12] forem legítimos e, portanto, válidos.  Se assim não fosse, negar-se-ia a possibilidade de que o próprio texto pudesse se apresentar na sua condição de texto. Como diz Gadamer:

Aquele que quer compreender não pode se entregar, já desde o início, a casualidade de suas próprias opiniões prévias e ignorar o mais obstinada e conseqüentemente possível opinião do texto – até que este, finalmente, já não possa ser ouvido e perca sua suposta compreensão. Quem quer compreender um texto, em princípio, deve estar disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princípio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade não pressupõe “neutralidade” com relação à coisa nem tampouco auto-anulamento, mas inclui a apropriação das próprias opiniões prévias e preconceitos, apropriação que se destaca destes. O que importa é dar-se conta das próprias antecipações, para o próprio texto possa apresentar-se em sua alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as próprias opiniões prévias.[13]

Enfim, o processo de interpretação tem como condição de possibilidade a compreensão, e esta está indissociavelmente ligada a uma pré-compreensão, sendo tal incompatível com a idéia da busca da verdade mediante a utilização de um pensar metódico.

Dessa forma, não há de se falar na utilização de um método para se obter a verdade. Ou seja, a verdade não é uma questão de método, como restará especificamente posto na histórica obra de Gadamer, justamente denominada de “verdade e método” (ou, seria melhor dizer: a verdade contra o método). Nesse sentido explica Streck:

Então, como visto, para Heidegger, compreender não é um modo de conhecer, mas é um modo de ser, isto porque a epistemologia é substituída pela ontologia da compreensão (o homem já sempre compreende o ser)! A verdade não é uma questão de método. Será, sim, uma questão relativa à manifestação do ser, para um ser cuja existência consiste na compreensão do ser. Ser, verdade, vida e história são concebidos a partir da temporalidade absoluta, e não da temporalidade absoluta, e não da temporalidade enquanto qualidade de um eu a-histórico e transcendental, próprios da metafísica.[14]

Uma vez que não se alcança a verdade a partir de um método, não há de se falar na utilização de um determinado método de interpretação. Essa nova concepção rompe radicalmente com as concepções segundo as quais, para que fosse possível caracterizar algo como verdadeiro, seria necessário: a) fazer a comparação entre entes iguais no sentido de verificar a conformidade de um ente com outro entre, tal qual se compara uma moeda com outra; b) fazer a relação entre um enunciado proferido e o ente, isto é, se verificar se o ente corresponde ao enunciado acerca dele.  Nas duas hipóteses, haveria uma concordância (1° caso: entre entes – 2° caso: entre o ente e um enunciado).

O enunciado representa o ente a que se refere, isto é, deve comportar-se como tal (conforme o próprio ente), sem perder sua própria individualidade. O enunciado deve estar aberto ao ente que está representando, sem perder as características que o individualizam.  A verdade não está nem no enunciado, nem no ente. Tampouco a verdade pode ser encontrada na relação entre enunciado e ente.  A verdade, pois, está no “Dasein” – no estar aberto – o que possibilita que cada ente possa mostrar-se, ou seja, ela permite que cada ente seja o que de fato é (deixar o ente ser), ou ainda, permite que as coisas se mostrem como elas de fato o são.

Conforme Heidegger menciona no § 7° do Ser e Tempo, a verdade é o desvelamento daquilo que, a partir de si mesmo, se mostra velado. Como diz Streck: “O des-velamento do ser é o que, primeiramente, possibilita o grau de revelação do ente”.  A filosofia, portanto, não é um mero espelho da natureza. O jurista afirma ainda que “verdade (des-coberta) deve sempre ser arrancada primeiramente dos entes”, os quais são desvelados e “esse des-velamento ocorre na clareira do ser”, e a verdade, por sua vez, exprime “deixar ver o ente em seu ser e estar des-coberto”.[15]

Enfim, com o emprego de um método não se obtém a verdade, motivo pelo qual, num plano jurídico, não há de se falar na utilização de métodos (gramatical, sistemático, teleológico, histórico, etc.), com vistas a interpretar um determinado texto jurídico. Uma interpretação hermeneuticamente adequada requer que se tenha presente a diferença ontológica e, por conseqüência, significa divorciar-se das concepções metafísicas que não percebem a diferença entre ser e ente e que acreditam ser possível que, a partir de um método, se obtenha a verdade.

Uma vez estabelecidos – embora superficialmente – os pressupostos que orientarão o enfrentamento da questão, pode-se demonstrar de que forma o esquecimento da diferença ontológica, e o emprego de métodos anacrônicos de interpretação levaram à construção de um sentido inadequado ao dispositivo constitucional objeto desse item.

O disposto no Parágrafo 1° do artigo 145 da Constituição Brasileira vem sendo interpretado – por uma significativa parcela da doutrina e da jurisprudência – de uma forma hermeneuticamente inadequada, haja vista que não foi considerada a diferença entre texto e norma (diferença ontológica).  Em verdade, o referido dispositivo contempla uma regra, cujo sentido deverá ser construído de acordo com os princípios que a fundamentam, não sendo possível, simplesmente, examiná-lo apenas mediante a utilização do método literal de interpretação.

Para tanto, inicialmente, será analisada a distinção entre princípio e regras jurídicas. Isso se faz necessário, pois a questão principal a ser enfrentada passa por superar o entendimento, de que o disposto no Parágrafo 1°. do art. 145 da Constituição albergaria o denominado princípio da capacidade contributiva, motivo pelo qual as possibilidades de interpretação do mencionado dispositivo estariam restritas, quase que exclusivamente, à literalidade do enunciando lingüístico.

2.2 A distinção entre princípios e regras

Uma vez superada, no século passado, a discussão acerca da normatividade dos princípios jurídicos[16], pode-se afirmar que as normas têm como espécies os princípios e as regras jurídicas.  Tal afirmativa se impõe como decorrência lógica do reconhecimento da normatividade dos princípios.

Portanto, se não havia qualquer discussão acerca da normatividade das “regras” – regra sempre foi entendida como norma – e uma vez que se passou a admitir que os princípios estão impregnados de normatividade – também são normas – tem-se, como conseqüência óbvia, que o gênero “norma” contempla duas espécies: as regras e os princípios.[17]

A partir do exposto, faz-se necessário verificar as diferenças existentes entre regras e princípios, para, considerando-se as reconhecidas dificuldades, poder utilizar essa classificação para fins de construção do raciocínio que ora se pretende.

A priori, distinguir, dentro do gênero “norma”, os “princípios” e as “regras”, é uma atividade árdua e complexa. Vários são os critérios sugeridos pela doutrina para estabelecer tal distinção, como relaciona Gomes Canotilho:

a) o primeiro critério seria o grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida;

b) o segundo critério seria o grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras; enquanto isso, as regras são suscetíveis de aplicação direta;

c) o terceiro critério corresponderia ao caráter de importância no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes;

d) o quarto critério refere-se à idéia de proximidade de direito: os princípios são “standars”; juridicamente vinculantes radicados na exigência de justiça, enquanto as regras podem ser normas vinculativas com conteúdo meramente funcional;

e) finalmente, o quinto critério tem relação com a natureza normogenética dos princípios: os princípios são fundamentos de regras, ou, noutras palavras, são normas que estão na base ou constituem a razão de ser das regras jurídicas.[18]

O referido autor entende que a complexidade dessa distinção reside no fato de não haver uma prévia solução em relação a duas questões, as quais entende como fundamentais: a) primeiro, saber qual a função dos princípios; b) segundo, saber se entre princípios e regras existe um denominador comum.[19]

Quanto a primeira questão por ele formulada, o constitucionalista português faz uma distinção entre princípios hermenêuticos e princípios jurídicos. Enquanto, aqueles desempenham uma função argumentativa; estes, os que realmente importam, devem ser entendidos como verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas.[20]

A partir disso, Gomes Canotilho expõe seu entendimento acerca dessa distinção:

As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídícos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in aü-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se”.[21]

Estabelecidas as distinções, aponta o jurista lusitano que os princípios estão relacionados com uma idéia de valor ou peso; já as regras estão adstritas, tão-somente, ao âmbito da validade. E conclui:

Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada.), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.[22]

Alexy, por sua vez, assevera que nenhum critério individualmente considerado é suficiente para estabelecer uma efetiva distinção entre princípio e regra. Critica, também, aqueles que vislumbram apenas uma distinção em razão do grau de generalidade. Assevera, em conclusão, que entre princípio e regra não impera apenas uma distinção de grau, mas também de “qualidade”.[23] Dessa forma, Alexy entende que os princípios são “mandamentos de otimização”, cuja principal característica reside em poderem ser cumpridos em distinto grau e onde a medida imposta de execução não depende apenas de possibilidades fáticas, senão também jurídicas.[24] As regras, ao contrário, são normas que podem sempre ser cumpridas ou não. Em vista disso, existiria uma distinção qualitativa e não de grau.[25]

Cumpre ressaltar, no entanto, que a distinção entre regra e princípios já havia sido formulada por Ronald Dworkin, cujo entendimento acerca da normatividade dos princípios representou um marco no surgimento do pós-positivismo.  Segundo Dworkin, as regras jurídicas são aplicáveis por completo, ou são absolutamente inaplicáveis. Trata-se, pois, de uma espécie de um tudo ou nada.[26]

Já Eros Grau, ao comentar a distinção de Dworkin, refere: “Os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam”.[27]

Tal ocorre porque as regras jurídicas não comportam exceções, isso entendido no sentido de que, se existirem circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. Quanto aos princípios, a circunstância de serem próprios a um determinado direito não significa que esse direito jamais autorize a sua desconsideração.

Parte da doutrina, porém, critica o entendimento de Dworkin, uma vez que todas as regras, inclusive as específicas, teriam textura aberta e, por isso, estariam sujeitas a exceções, as quais não poderiam ser previamente especificadas.[28] Eros Grau, no entanto, assume a defesa do pensamento de Dworkin, explicando e sustentando a razão pela qual as regras, porquanto tenham uma textura aberta, não comportam exceções, conforme segue:

O fato de as regras possuírem textura aberta – tal qual os princípios, de resto – não importa, em si, estejam elas sujeita a exceções. Uma circunstância não induz a outra. Não há relação de causa e efeito entre ambas. Comportarem ou não comportarem exceções às regras, isso independe inteiramente do fato de serem expressas em linguagem de textura aberta. Além disso, é justamente essa peculiaridade que permite que determinada regra se aplique a esta e não àquela situação, sem que isso importe esteja ela sendo excepcionada.[29]

Assim, a textura aberta das regras é necessária porque elas devem ser aplicadas em relação às situações futuras. Quando essa situação futura não se verificar ou quando se verificar um fato não previsto na regra, não há de se falar de exceção da regra, uma vez que, nesta hipótese, simplesmente a regra deixou de incidir.[30]

Em relação a um princípio, não existem previamente as condições suficientes para sua aplicação. O que existe, é uma razão a argüir em determinada direção, porém isso não implica uma decisão concreta a ser necessariamente tomada em vista da existência de um determinado princípio.

Isto ocorre, porque qualquer princípio coexiste com outros princípios que também devem ser considerados, sendo que, em muitos casos, a aplicação desses princípios pode produzir resultados diametralmente opostos. Todavia, isso não significa que o princípio que deixou de ser aplicado não seja próprio do direito de que se cuida, mesmo porque, em outro caso, poderá ser plenamente aplicável.[31]

A segunda razão pela qual um princípio se distingue de uma regra, segundo Dworkin, reside no fato de que os princípios possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas, ou seja: a dimensão do peso ou importância.[32]

Em vista disso, um conflito entre princípios deve ser resolvido considerando-se a importância ou o peso de cada um dos princípios conflituosos. É certo, no entanto, como refere Eros Grau, essa valoração não é exata, por isso o julgamento a propósito da maior importância de um princípio em relação a outro será com freqüência discutível.[33]

Quando em determinado caso concreto um princípio colidir com outro, um dos princípios deverá recuar, não significando, contudo, que aquele princípio que recuou, deixando de ser considerado ou aplicado, seja nulo, ou que tenha sido introduzida uma cláusula de exceção. Dessa forma, o conflito de regras se resolve na dimensão da validade, enquanto a colisão de princípios é resolvida na dimensão do valor, eis que o princípio, de maior peso deve preponderar na solução do caso concreto correspondente.

Enfim, Dworkin distingue princípios de regras jurídicas, porquanto entende que elas não comportam exceções, isto é, ou são aplicadas de um modo completo ou são absolutamente inaplicáveis. Já um princípio pode, eventualmente, deixar de ser aplicado, mas ser aplicado noutro.

A finalidade dessa abordagem foi trazer à discussão as principais concepções doutrinárias acerca da distinção entre princípios e regras, sem, contudo, adotar uma determinada concepção para enfrentamento da questão.

Antes de significar desconsideração do consolidado entendimento sobre o assunto, este trabalho pretende pôr em evidência um traço da distinção existente entre regra e princípio que, sob um enfoque hermenêutico, resolveria um problema de interpretação ainda não superado pela doutrina e jurisprudência nacional.

Como entende Streck, o novo constitucionalismo exige uma nova teoria das fontes adequada ao modelo do Estado Democrático de Direito instituído. Por essa razão, é imprescindível, segundo o autor, compreender a origem da diferença entre regra e princípio:

a) pela regra fazemos uma justificação de subsunção (portanto, um problema hermenêutico-filosófico) que no fundo é uma relação de dependência, de subjugação, e, portanto, uma relação de objetivação (portanto, um problema exsurgente da predominância do esquema sujeito-objeto);

b) já por intermédio do princípio não operamos mais a partir de dados ou quantidades objetiváveis, porque, ao trabalhar com os princípios, o que está em jogo não é mais a comparação no mesmo nível de elementos, em que um elemento é causa e o outro é efeito, mas, sim, o que está em jogo é o acontecer daquilo que resulta do princípio, que pressupõe uma espécie de ponto de partida, que é um processo compreensivo.[34]

A partir de uma adequada compreensão da diferença entre regra e princípio, pode-se afirmar que o elemento entendido como principal, para fins da distinção em questão, trata-se da denominada função normogenética, a qual é exercida pelos princípios em relação às regras.

Sustentar que a principal distinção existente entre princípios e regras reside em que os princípios desempenham função de alicerce das regras, implica assumir toda espécie de risco às críticas.  No entanto, isso não significa renunciar à necessária modéstia acadêmica, uma vez que é imperioso para o que se pretende nesta parte do trabalho, defender a função normogenética dos princípios.

2.3 A prevalência da função normogenética dos princípios em relação às regras

A análise precedente permite constatar que há traços distintivos entre regras e princípios, que são percebidos de uma forma relativamente consensual na doutrina.  Em que pese o exposto, para fins deste trabalho, a principal distinção entre princípio e regra é a denominada função normogenética daquele em relação a esta. Ou seja, o que diferencia ambos, é o fato de que os princípios servem de fundamento às regras.

Em vista disso, é possível afirmar que, para solucionar determinado conflito jurídico, sempre será aplicado um princípio, quer direta ou indiretamente. Isso ocorre porque não há de se falar que a solução do caso concreto possa ser obtida com a mera tradução do texto da regra (mediante o emprego de um método para se obter a “verdade”), haja vista que isso implicaria desconsiderar a diferença ontológica.

A norma que solucionará o conflito sempre será fruto da interpretação de um texto e seu sentido deve ser construído sob a inspiração dos princípios que alicerçam as regras.  Dessa forma, resta evidente a inescapável função fundamentadora que aqueles exercem em relação a estas.

Tendo em vista isso, os princípios – embora muitas vezes de uma forma imperceptível – são sempre aplicados na solução de determinado conflito, mesmo quando o próprio operador jurídico pensa estar aplicando, exclusivamente, uma regra.

Noutros termos, pode-se afirmar que as regras operam a concreção dos princípios, razão por que a interpretação ou aplicação das regras, não obstante sejam de ordem constitucional, deve estar em consonância com os princípios que as fundamentam. Nessa linha, afirma Eros Grau:

As regras são aplicações dos princípios. Daí porque a interpretação e aplicação das regras jurídicas, tanto das regras constitucionais quanto das contempladas na legislação ordinária, não podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princípios — em especial quando se trate de princípios positivos do direito — sobre os quais se apóiam, isto é, aos quais conferem concreção.[35]

Já Konder Comparato, fazendo uma distinção prévia entre princípios e regras, aduz:

Os princípios são normas de extrema generalidade e abstração, em contraste com as regras, cujo conteúdo normativo é sempre mais preciso e concreto. Na verdade, a função social das regras consiste em interpretar e concretizar os princípios, à luz do ideário vigente, em cada época histórica, nas diferentes culturas e civilizações.[36]

A vinculação das regras em relação aos princípios se impõe como decorrência lógica, uma vez que não seria admissível supor que uma espécie normativa (regra), que se fundamenta noutra (princípio) e serve para operar a sua concreção, possa ter seu sentido construído (compreensão, interpretação e aplicação) de uma forma que contrarie o princípio sobre o qual se alicerça para, com isso, inviabilizar sua efetiva concreção.

Da análise, podem-se aferir duas conseqüências, que devem ser levadas em conta para fins de uma interpretação hermeneuticamente adequada dos dispositivos constitucionais.  Conforme abordagem a seguir, não se sustenta o entendimento, de que os casos simples (easy case) seriam solucionados com aplicação de uma regra, enquanto os casos difíceis (hard case) seriam solucionados mediante a aplicação de um princípio. Ademais, não há de se falar na possibilidade da existência de conflito entre regra e princípio jurídico.

2.3.1 A hermeneuticamente inadequada separação entre casos simples e casos difíceis

No momento em que se reconhece que as regras se fundamentam nos princípios, tem-se como decorrência não ser possível afirmar que aquelas sejam aplicadas para solucionar os casos simples (easy case), enquanto a estes esteja reservada apenas a tarefa de solucionar os casos difíceis (hard case), isto é, aqueles casos, para cuja resolução, não haja uma regra.[37]

A teoria da argumentação, ao sustentar a separação acima exposta, “reduz o elemento essencial da interpretação a uma relação sujeito-objeto”.[38] Tal ocorre, porque essa distinção é “apenas objetivista, metodológica, de teoria de conhecimento”.[39] Isso se verifica, como explica Streck em original crítica, porque:

[...] quando a teoria da argumentação faz tal distinção, não se dá conta de que ali existem dois tipos de operar: no caso assim denominado simples, o operar explicativo, que é da ordem da causalidade; no caso complexo, não adianta trazer a causalidade, porque é necessário ampliar o processo.[40]

Fica praticamente impossível identificar quando se está diante de um easy case, para, nessa hipótese, se aplicar uma regra, ou quando se está diante de um hard case, em relação ao qual se exigiria a aplicação de um princípio. Em verdade, como explica Streck, “o problema de um caso ser fácil ou difícil (simples ou complexo, se assim se quiser) não está nele mesmo, mas na possibilidade – que advém da pré-compreensão do intérprete – de compreendê-lo”.[41]

Em vista disso, essa separação está evidentemente contaminada por influências metafísicas, não sobrevivendo a uma abordagem hermenêutica. Tal ocorre, pois “na hermenêutica, essa distinção entre easy case e hard case desaparece em face do círculo hermenêutico e da diferença ontológica”.[42] Para Streck, “essa distinção não leva em conta a existência de um acontecer no pré-compreender, no qual o caso simples e caso difícil se enraízam”. O que existe, segundo o autor, é “uma unidade que os institui”.[43]

Além disso, os princípios são – ou deveriam ser – sempre levados em consideração, mesmo quando se constata que há uma regra específica para se aplicar ao caso, justamente porque, quando se aplica uma regra, imperceptivelmente se está aplicando um princípio (aquele que fundamenta a regra aplicada). Quando inexistir tal princípio, a norma extraída do texto da regra não poderá ser entendida como válida.

É certo, por fim, que, para se entender como inaplicável a concepção, de que as regras resolveriam os casos simples, deve-se se ter clara a função normogenética que os princípios desempenham em relação às regras. Portanto, é preciso considerar a pré-compreensão desse aspecto fundamental da hermenêutica. Como explica Streck:

Com efeito, para que se possa compreender que uma regra é inaplicável, o intérprete já deve possuir – e, sem dúvida, já a possui – a pré-compreensão antecipadora, isto é, como por trás de toda regra há um princípio que a sustenta, a compreensão do princípio instituidor é condição de possibilidade para que se possa dizer que a regra é inaplicável àquele determinado caso. Assim, é possível dizer que regra e princípio não estão “descolados” um do outro e tampouco há qualquer imanência entre ambos. Em outras palavras: quando as teorias da argumentação sustentam que, face a insuficiência da regra, estar-se-á diante de um caso difícil, esquecem-se de que o afastamento da regra pelo princípio somente pode ocorrer porque o intérprete já compreendeu a insuficiência da regra.[44]

Enfim, mostra-se insubsistente o entendimento de que aos princípios estaria reservada, tão-somente, a função de resolução de casos difíceis, enquanto a aplicação de regras solucionaria os casos ditos fáceis.  No momento em que se constata a função de alicerce que os princípios desempenham, percebe-se que estes sempre serão, direta ou indiretamente, sempre considerados.

Da concepção de que os princípios fundamentam as regras, surge uma outra decorrência inconciliável com o positivismo jurídico: a impossibilidade de haver conflito entre regra e princípio. À medida que se reconhece a função normogenética dos princípios, resta inaceitável admitir que possa haver conflito entre regra e princípio jurídico, e, com muito mais razão, mostra-se inadmissível pensar que, em uma inimaginável hipótese de conflito, possa prevalecer a regra em detrimento do princípio.

2.3.2 Da inexistência de conflito entre regra e princípio

Uma vez que, de um lado, não se sustenta a posição de que aos princípios estaria reservado o campo de atuação apenas para fins de solução de casos difíceis; por outro lado não há como sustentar que possa haver conflito entre regra e princípio, mesmo que sejam ambos de índole constitucional.

Muito embora os princípios e as regras constitucionais estejam no mesmo patamar hierárquico-normativo, não há de se olvidar que os princípios possuem a função de “pilares normativos”, isto é, são as estruturas sobre as quais repousam todas as espécies normativas.

Por decorrência, se o sentido de uma regra só poderá ser validamente construído em consonância com os princípios que a fundamentam, não se pode cogitar a hipótese de conflito, pois a norma construída a partir da interpretação da regra, só poderá ser entendida como válida, se essa mesma norma puder ser extraída dos princípios que alicerçam a regra respectiva. Logo, por decorrência lógica, é impossível que haja conflito entre regra e princípio. Para alguns autores, no entanto, seria perfeitamente possível existir tal conflito, que seria resolvido em favor da aplicação da regra, não do princípio. Nessa linha sustenta Humberto Ávila:

Também relacionado a essa questão está o problema de saber qual norma deve prevalecer se houver conflito entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico (regra constitucional x princípio constitucional). Normalmente, a doutrina, com base naquela já referida concepção tradicional, afirma que deve prevalecer o princípio. Assim, porém, não deve suceder. Se isso fosse aceito, quando houvesse colisão entre a regra de imunidade dos livros e o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e de cultura, deveria ser atribuída prioridade ao princípio, inclusive – esta seria uma das conseqüências – para efeito de tornar imunes obras de arte! E se houvesse conflito entre a regra de competência para instituir contribuições sociais sobre o faturamento e os princípios da solidariedade social e da universalidade do financiamento da seguridade social, deveria ser dada prevalência ao princípio, inclusive – este seria um dos resultados – para efeito de justificar a tributação mesmo que o valor obtido pela empresa não fosse enquadrado no conceito de faturamento! Ora, isso não é aceitável.[45]

Contudo, convém ressaltar que uma concepção que admite o conflito entre regra e princípio está nitidamente comprometida com o positivismo jurídico e com o pensar metafísico que o alicerça, especialmente no que tange à desconsideração da diferença existente entre texto e norma.  Alertando sobre isso, aduz Streck:

Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio; logo uma regra não pode prevalecer em face de um princípio. Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face ao princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.[46]

Ou seja, uma tal concepção é incompatível com o modelo hermenêutico, pois uma das condições de possibilidade da hermenêutica filosófica é a compreensão da diferença ontológica (entre ser e ente), o que, no campo jurídico, se reflete na diferença entre texto e norma, bem como entre vigência e validade.

O problema vislumbrado pelo referido jurista (vg. conflito entre a regra da imunidade e princípio da livre manifestação do pensamento) não se verificaria, uma vez que, conforme sustentado acima, por trás de toda regra há um princípio que a fundamenta, razão pela qual eventual colisão – não um conflito – ocorreria entre esse princípio e aquele mencionado/exemplificado pelo autor.

Além disso, é de fundamental importância lembrar que os “princípios não colidem no ar”, isto é, só se pode falar em colisão de princípios no caso concreto, pois, uma vez existente tal caso, o Judiciário aplicaria o princípio (aquele que fundamenta a regra ou o outro princípio colidente) de maior peso ou relevância para solucionar o caso. Logo, tudo isso passaria por uma pré-compreensão da própria idéia de constituição e por um processo argumentativo que estivesse apto a produzir uma resposta hermeneuticamente adequada.

Enfim, se tudo isso pudesse ser desconsiderado, a posição refutada mostrar-se-ia adequada. Todavia, esse entendimento estaria em consonância com um modus operandi totalmente comprometido com as concepções positivistas, as quais, neste trabalho, se procurou refutar desde o princípio.

Não obstante o exposto, a influência do positivismo pode ser facilmente constatada na discussão que, até agora, esteve submetida à interpretação do disposto no Parágrafo Primeiro do art. 145 da Constituição do Brasil. Na abordagem que segue será constatada a influência dos prejuízos inautênticos na compreensão e interpretação do texto constitucional, bem como a inaceitável prevalência de uma regra, em detrimento dos princípios que a fundamentam.

3 A (re) construção de um sentido adequado ao disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição do Brasil

Entre os objetivos do trabalho está a necessidade de examinar as condições de possibilidades de que, mediante a adequação da tributação à efetiva capacidade contributiva do cidadão, seja possível propiciar a máxima eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Para alcançar tal intento, deve-se enfrentar a questão acerca da adequada interpretação do princípio da capacidade contributiva, o qual, para muitos, estaria albergado na literalidade do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição do Brasil, in verbis:

Art. 145 [...]

§ 1° – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultada à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifo nosso)

Cabe recordar, preliminarmente, que, somente se compreende o porquê da impossibilidade de que a Constituição seja interpretada mediante a adoção de um método, quando se compreende e se considera a existência da diferença ontológica entre texto e norma, ou seja, quando se tem claro que esta sempre será o fruto da interpretação daquele. Se assim não for, a interpretação corresponderá a uma inútil e ineficaz “tradução de texto”, metafisicamente levada a cabo.

Assim, mostra-se hermeneuticamente inadequado centrar e restringir a discussão acerca da interpretação do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição à análise dos termos contidos no referido dispositivo: a) sempre que possível; b) impostos; e c) pessoais.  Isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução (do “juridiquez” para o “português”) dos termos contidos no texto (interpretação através do método literal). Ou seja, todas as possibilidades interpretativas ficariam restritas à análise do enunciado lingüístico, o que é incompatível com o modelo hermenêutico.

Dessa forma, a diferença ontológica do ente (texto) em relação ao ser (norma) seria totalmente desprezada, optando-se pelo mergulho no fosso da anacrônica metafísica.  Tal mergulho se percebe, claramente, quando a própria Suprema Corte diz que determinados tributos, pelo fato de serem classificados e conceituados como “impostos reais”, não poderiam ser graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passivo, pois o disposto no § 1° do art. 145 da Constituição menciona apenas o termo “pessoal”.[47]

Também pode ser percebida a total desconsideração da diferença ontológica, bem como um radical apego ao positivismo, quando parte da doutrina diz que só os “impostos” poderiam ser graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passivo, haja vista que apenas essa espécie tributária consta no enunciado lingüístico do referido dispositivo constitucional.

Já quando a discussão se restringe a examinar o significado do enunciado “sempre que possível”, tal inautenticidade fica claramente exposta, mesmo porque essa discussão sequer poderia existir, pois seria absurdo imaginar que a Constituição contivesse um dispositivo determinando o absolutamente impossível.

Enfim, a expressão contida na primeira parte do § 1° do art. 145 da Constituição: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passível”, em absoluto pode ser entendida no sentido de que, apenas ocasionalmente, os impostos, ditos pessoais (tão-somente esses!), poderiam estar adstritos à efetiva capacidade econômica do sujeito passivo.  Isso praticamente restringiria a possibilidade de aplicação do referido dispositivo ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas!

O mais grave, porém, é que, ao negar a possibilidade de graduação dos tributos segundo a capacidade contributiva do sujeito passivo, descortina-se o evidente equívoco de pré-compreensão do texto constitucional.   No momento em que se sustenta que a capacidade econômica possa ser desprezada para fins de divisão da carga tributária, obviamente se revela a existência de preconceitos ilegítimos ou prejuízos inautênticos, acerca do próprio modelo de Estado vigente no Brasil. Por isso, faz-se necessária a análise que segue.

3.1 Um retomar hermenêutico para compreender o princípio da capacidade contributiva

Cabe lembrar, inicialmente, que o jurista, quando interpreta o texto constitucional, embora sequer identifique claramente isso, o faz a partir de preconceitos construídos ao longo da sua formação, pois eles são inerentes ao seu modo de ser no mundo.

Os referidos preconceitos serão autênticos ou legítimos se estiverem fundados na autoridade da tradição, o que passa, necessariamente, por uma compreensão do que seja a própria Constituição.

Ocorre que, boa parte desses preconceitos (a própria idéia do que seja constituição, inclusive) foi construída a partir de uma realidade e de um contexto histórico superado. Tais preconceitos foram gestados sob os auspícios de um modelo de Estado (liberal-individualista) que ora não vige mais, pelo menos no campo formal/constitucional.  Isso, especialmente no caso do Brasil, tem representado um entrave à eficácia normativa do texto constitucional, pois continua não-descoberto, como sustenta Streck:

O sentido da Constituição não pode continuar velado (isto porque, passados quinze anos desde sua promulgação, grande parte de seu texto continua inefetivo, portanto, não descoberto). Por isto, para interpretar a Constituição (entendida como o novo, o estranho), é necessário, primeiro, tornar transparente a própria situação hermenêutica para que o estranho ou diferente (sinistro) do texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto é, sem que nossos pré-juízos não esclarecidos exerçam aí sua despercebida dominação e assim escondam o específico do texto.[48]

[...]

Por isso, o des-velar do novo (Estado Democrático de Direito, sua principiologia e a conseqüente força normativa e substancial do texto constitucional) pressupõe a desconstrução/destruição da tradição jurídica inautêntica, mergulhada na crise de paradigmas. Ao des-construir, a hermenêutica constrói, possibilitando o manifestar-se de algo (o ente “Constituição” em seu estado de des-coberto). O acontecimento da Constituição será a revelação dessa existência do jurídico (constitucional), que está aí, ainda por des-cobrir. O acontecer será, assim, a des-ocultação do que estava aí velado.[49]

Para compreender isso, é necessário, “pôr entre parênteses os pré-juízos, e estes prejuízos devem ser compreendidos/suspensos “como” pré-juízos, onde o “como” é condição de possibilidade para “pôr entre parênteses”[50]. Isto é, o intérprete da constituição deve suspender seus preconceitos ilegítimos para que possa compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituição do Brasil de 1988, deixando, antes de mais nada, que o texto possa lhe dizer algo, pois só assim poderá perceber/descobrir o novo contido no referido texto (que não se confunde com mero enunciado lingüístico) para, com isso, poder laborar no seu tardio, mas ainda imprescindível, processo de desvelamento.

Não será, pois, através da anacrônica aplicação de um determinado método que o texto da constituição, por dedução ou indução, poderá ser interpretado.  Sobretudo isso não ocorrerá mediante a simplória aplicação do método literal/gramatical, como se a linguagem do direito pertencesse a outro idioma – “juridiquez” – e ao “sábio” jurista coubesse a tarefa de traduzir o texto para o português.

Conforme já visto quando da análise da diferença entre ser e ente (diferença ontológica), há uma inequívoca distinção entre texto e norma. A percepção dessa diferença (ontológica) é condição de possibilidade de uma interpretação hermeneuticamente adequada, pois aquele que não a percebe e confunde texto e norma está indubitavelmente preso às concepções metafísicas, porquanto pensa ainda ser possível descobrir a verdade através da utilização de um método.

O texto (não o mero enunciado lingüístico) pode e deve dizer algo, mas esse texto será sempre um ente que, como tal, dependerá da manifestação do seu ser, que é a norma. Se assim não for, estar-se-á preso às conceituações metafísicas, as quais, ao longo de dois mil anos, entificaram o ser.

Portanto, não é demais ressaltar que a norma será sempre fruto da interpretação de um texto e, com ele, não poderá se confundir, da mesma forma como o ente não se confunde com o seu ser. Por si só, isso já representa um importantíssimo avanço na compreensão da própria constituição, pois parte significativa da doutrina e da jurisprudência está sob as amarras dessas ultrapassadas concepções metafísicas.

Enfim, para se compreender adequadamente a constituição, faz-se necessário livrar-se dos prejuízos inautênticos, romper com os preconceitos concebidos a partir de uma realidade superada para, como isso, mostrar-se disposto a deixar que o texto (o novo) possa dizer algo. Isso só ocorrerá se a autoridade da tradição – de uma constituição dirigente e compromissária do (modelo) Estado Social e Democrático de Direito – for reconhecida.

Enquanto isso não ocorrer, continuar-se-á a ter um belíssimo texto, ao qual não é permitido “dizer algo”, pois a ressonância dos preconceitos ilegítimos continuará a produzir um som estridente, o qual impede que o jurista suspenda seus “pré-juízos” e força-o a continuar “ser no mundo” de uma forma inautêntica, pois não se permite “ouvir a voz do texto”.

Em decorrência disso, a Constituição permanecerá como uma obra de ficção, sem eficácia e normatividade, justamente naqueles pontos em relação aos quais um país de modernidade tardia (Brasil) tem maior urgência e necessidade de eficácia, como ocorre, por exemplo, em relação aos direitos sociais, ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da solidariedade social.

3.2 A condição de regra do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira e os princípios que a fundamentam

Até o momento, buscou-se analisar os fundamentos da hermenêutica filosófica, com vistas a examinar as condições de possibilidades de que essa seja a fonte inspiradora do processo interpretativo do disposto no Parágrafo 1° do art. 145 da Constituição Brasileira para que, com isso, o princípio da capacidade contributiva possa ser aplicado na plenitude de suas possibilidades.

Conforme visto nas lições de Gadamer, o fato de a norma ser fruto da interpretação de um texto, não implica a possibilidade de que cada qual possa atribuir a esse texto o sentido que melhor lhe convier.  Ou seja, “nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos”.[51]

Quando se diz que o princípio da capacidade contributiva apenas poderia ser aplicado aos impostos e, apenas àqueles que possam ser classificados como pessoais, está-se evidentemente negando as possibilidades de que o texto do Estado Democrático de Direito, constituído em 1988, possa “dizer algo” e, portanto, se está arbitrariamente atribuindo um sentido próprio ao texto.

Esse intérprete, na obscuridade de seus preconceitos inautênticos, labora a partir dos paradigmas do modelo de Estado liberal-individualista, os quais ainda conduzem o seu modo de ser no mundo, muito embora tudo isso seja, para ele, imperceptível.  Tais preconceitos o impedem de perceber/descobrir/desvelar o novo modelo de Estado ora vigente no plano formal. Enfim, eles são ilegítimos, porque estão vinculados a uma “real-idade” já superada e numa tradição inautêntica.

Isso se dá, porque o princípio da capacidade contributiva não está fundamentado no enunciado lingüístico contido no § 1° do art. 145 da CF/88.  Ao contrário, é esse princípio que fundamenta o referido dispositivo, pois, se assim não fosse, a regra em questão estaria destituída de uma de suas condições de validade, qual seja: não haveria, em relação a ela, um princípio que desempenhasse a insubstituível função normogenética.

O princípio da capacidade contributiva, diferentemente do que sustentam muitos, não está fundamentado no § 1° do art. 145 da CF/88.  Ele decorre do caráter do modelo de Estado constituído pela Carta Brasileira de 1988 (Estado Democrático de Direito), o qual está alicerçado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade substancial e da solidariedade.  Isto é, não há de se falar em Estado Democrático de Direito, se esse não tiver como objetivo a redução das desigualdades sociais, a construção de uma sociedade solidária, que esteja apta a assegurar igual dignidade a todos os seus membros.

Os princípios basilares e os objetivos fundamentais mencionados pela Carta de 1988 (arts. 1° e 3°) só poderão ser alcançados se a carga tributária for dividida de uma forma proporcional à efetiva capacidade contributiva do cidadão, tendo em vista que, se isso não ocorrer, as desigualdades sociais, ao invés de serem reduzidas, serão ampliadas, a miséria continuará aviltando a dignidade humana, e a meta da solidariedade social permanecerá como mera utopia acadêmica.

A regra do § 1° do art. 145 não entra em choque, portanto, com os referidos princípios e objetivos fundamentais, tendo em vista que, conforme examinado, não há de se falar em conflito entre regra e princípio, pois o sentido daquela só pode ser validamente construído de acordo com este princípio.

Da mesma forma, não é possível interpretar-se literalmente a regra contida no § 1° do art. 145 da CF/88, pois isso levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que a fundamentam (capacidade contributiva, dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade), ao mesmo tempo em que se desconsideraria a diferença ontológica.

Dizer, por exemplo, que o princípio (na verdade a regra do mencionado dispositivo constitucional) impede a graduação progressiva das alíquotas dos impostos ditos “reais” corresponde a esquecer a diferença ontológica entre ser e ente, no caso específico, entre texto e norma. Por isso, a interpretação, que alguns entendem correta do dito dispositivo – a Suprema Corte, por exemplo – implica desconsiderar os princípios basilares que fundamentam a Constituição para privilegiar exclusivamente o denominado “método literal” de interpretação, a partir de conceitos metafísicos acerca dos termos contidos no texto da Constituição.

Tudo isso é feito a partir de preconceitos fundados numa tradição inautêntica, numa tradição forjada num momento histórico superado, o qual, infelizmente, colaborou (e ainda colabora) para que a “Constituição Cidadã” continuasse a ser um monumento em homenagem à inefetividade. Para que isso seja superado, faz-se necessário repensar o que se compreende por Constituição, bem como é fundamental romper com os paradigmas objetivista e subjetivista, em relação aos quais ainda se está aprisionado.[52]

4 Considerações Finais

A densificação do princípio da dignidade da pessoa humana, no campo tributário, passa, necessariamente, pela adequação da carga fiscal à efetiva capacidade econômica do cidadão. Para tanto, faz-se necessário compreender e adequadamente interpretar os dispositivos constitucionais que estejam aptos a concretizar tal fim, especialmente, o denominado princípio da capacidade contributiva. Tal intento, pode ser alcançado utilizando-se dos aportes teóricos da hermenêutica filosófica.

Nessa linha, compreender é não é um modo de conhecer, mas, sim, um modo de ser, determinante do processo de interpretação. A pré-compreensão trata-se do seu pressuposto, sendo que essa será adequada, se estiver embasada em preconceitos legítimos, fundados na autoridade da tradição.  O ato interpretar, nessa perspectiva, sempre corresponderá a um processo de construção de sentidos, a partir de uma tradição existente.

Muito embora se diga que a interpretação não significa a reprodução do sentido original, isso não implica que o intérprete esteja liberado para agir arbitrariamente.  A compreensão e, por decorrência, todo processo de interpretação, apenas será adequado, se as opiniões prévias estejam destituídas de arbitrariedade, isto é, se os preconceitos sejam legítimos e, portanto, validamente fundados na autoridade da tradição.

Por decorrência, não será mediante o emprego de um método que se obterá a verdade, motivo pelo qual, no plano jurídico, não há de se falar na utilização dos métodos (gramatical, sistemático, teleológico, histórico, etc..), com vistas a se interpretar, adequadamente, um determinado texto jurídico.

Constata-se, assim, que o disposto no Parágrafo 1° do artigo 145 da Constituição Brasileira vem sendo interpretado – por uma significativa parcela da doutrina e da jurisprudência – de uma forma hermeneuticamente inadequada, haja vista que não é levada em consideração a diferença entre texto e norma (diferença ontológica), restringindo-se ao mero exame da literalidade do texto e desconsiderando-se os princípios que fundamentam tal regra.

Uma vez que se passou a admitir que os princípios estão impregnados de normatividade, tem-se que o gênero “norma” contempla duas espécies: as regras e os princípios, sendo que, a partir de uma adequada compreensão da diferença entre regra e princípio, pode-se afirmar que o elemento principal que os distingue trata-se da denominada função normogenética exercida pelos princípios, relativamente às regras.   Isto é, os princípios desempenham função de alicerce das regras.

Pode-se afirmar que as regras operam a concreção dos princípios, razão pela qual, a interpretação ou aplicação das regras, não obstante sejam de ordem constitucional, deve estar em consonância com os princípios que as fundamentam.

Mostra-se insubsistente o entendimento, segundo o qual, aos princípios estaria reservada, tão-somente, a função de resolver de casos difíceis, enquanto que a aplicação de regras solucionaria os casos ditos fáceis.  No momento que se constata a função de alicerce que os princípios desempenham, percebe-se que esses serão, direta ou indiretamente, sempre considerados.

Na medida em que se reconhece a função normogenética dos princípios, resta também inaceitável admitir que possa haver conflito entre regra e princípio jurídico, e, com muito mais razão, mostra-se inadmissível pensar que, em uma inimaginável hipótese de conflito, pudesse prevalecer a regra, em detrimento do princípio.

Não é hermeneuticamente aceitável restringir a discussão acerca da interpretação do disposto no § 1° do art. 145 da Constituição do Brasil, à análise dos termos contidos no referido dispositivo, pois isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução dos termos contidos no texto, o que é incompatível com o modelo hermenêutico, uma vez que seria desprezada a diferença ontológica do ente (texto) em relação ao ser (norma), optando-se pelo mergulho no fosso da anacrônica metafísica.

Além disso, não é possível interpretar literalmente a regra contida no § 1° do art. 145 da CF/88, porque isso levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que a fundamentam (capacidade contributiva, dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade).

Dessa forma, a expressão contida na primeira parte do § 1° do art. 145 da Constituição: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do sujeito passível”, em absoluto, pode ser entendida no sentido de que, apenas os impostos classificados como pessoais, poderiam estar adstritos à efetiva capacidade econômica do sujeito passivo.

Para se compreender adequadamente a constituição, faz-se necessário livrar-se dos prejuízos inautênticos, isto é, romper com os preconceitos concebidos a partir de uma realidade superada, para que o texto possa dizer algo. Isso só ocorrerá se a autoridade da tradição – de uma constituição dirigente e compromissária do (modelo) Estado Social e Democrático de Direito – for reconhecida.

Assim, deve-se suspender os preconceitos ilegítimos para que possa compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituição do Brasil de 1988, deixando-se que esse diga algo, pois só assim se poderá perceber/descobrir o novo contido no referido texto (que não se confunde com mero enunciado lingüístico) para que, com isso, se possa laborar no seu, embora tardio, imprescindível processo de desvelamento e descoberta.

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[1] Doutor em Direito do Estado pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, com período de pesquisa na Universidade de Coimbra. Professor de Direito Tributário da Graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito -PPGD da UNISINOS. Advogado.

[2] Conforme menciona Streck: A compreensão como totalidade e a linguagem como meio de acesso ao mundo e aos seus objetos são, assim, questões centrais na filosofia hermenêutica de Heidegger, por ele denominada de Fenomenologia Hermenêutica. Como o compreender só é possível se o homem é um ser-no-mundo, nosso acesso a esse mundo só é possível pela linguagem. Por isto vai dizer, mais tarde, na Carta sobre o Humanismo, que a linguagem é a casa (morada) do ser que nela mora o homem, que é o curador do ser. Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 204.

[3] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 566.

[4] STRECK, Lênio Luiz. In: Rocha; Leonel Severo; STRECK; Lênio Luiz; Bolzan de Morais; José Luis et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 159.

[5] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 457.

[6] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201-202.

[7] Um dos tanto exemplos utilizados pelo Prof. Dr. Lênio L. Streck, nos seminários de doutorado em Direito, do Programa de Pós-Graduação da UNISINOS – 2006/1 – que influenciaram na abordagem de cunho hemenêutico nesta parte do trabalho.

[8] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 416.

[9] Ibid., p. 421.

[10] Ibid., p. 423.

[11] Ibid., p. 402.

[12] Como ensina Gadamer (1997): “Preconceito” não significa, pois, de modo algum, falso juízo, pois está em seu conceito que ele possa ser valorizado positivamente ou negativamente. É claro que o parentesco com o praejudicium latino torna-se operante nesse fato, de tal modo que na palavra, junto ao matiz negativo, pode haver também um matiz positivo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 407.

[13] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad.: Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 405.

[14] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 207.

[15] Ibid., p. 207.

[16] Nesse sentido, examinar: Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 228-265.

[17] Conforme explica Manuel Aragon (1990), alguns doutrinadores, como os espanhóis Perez Luño, Pietro Sanchis e Garcia de Enterria, entendem que os “valores”, também, correspondem a uma espécie do gênero norma.  Desta forma, o gênero norma albergaria as espécies:  princípios, valores e regras.  Ocorre que a distinção entre valores e princípios é um ponto ainda obscuro e nada pacífico na doutrina – os valores teriam apenas eficácia interpretativa, diferentemente dos princípios que teriam, também projeção normativa. ARAGON, Manuel. Constituición Y Democracia. Madrid: Tecnos, 1990. p. 91. Em vista disso, para fins deste trabalho, tal classificação não será utilizada.

[18] GOMES CANOTILHO José J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1124-1125.

[19] Ibid., p. 1125.

[20] Ibid., loc. cit.

[21] Ibid., loc. cit.

[22] Ibid., loc. cit.

[23] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 86.

[24] Ibid., loc. cit.

[25] Ibid., p. 88.

[26] DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad.: Marta Gustavino. Barcelona: Planeta Agostini, 1993. p. 75.

[27] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 90.

[28] Este é o entendimento de Genaro R. Carrió (1986), inspirado no pensamento de Hart. Carrió, Genaro R. Notas Sobre Derecho Y Lenguaje. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986. p. 226.

[29] GRAU, op. cit., p. 91.

[30] Ibid., p. 92.

[31] Conforme faz questão de lembrar Grau (1997): “A primeira distinção de que se vale Dworkin para apartar princípios e regras já havia sido, anteriormente, em outros termos explicitada, formulada por Jean Boulanger. Segundo ele,regra e princípio jurídico têm em comum o caráter de generalidade. Daí porque se poderia afirmar que um princípio jurídico não é senão uma regra jurídica particularmente importante, em virtude das conseqüências práticas que dele decorrem. No entanto – prossegue –não há entre ambos apenas uma desigualdade de importância, porém, mais do que isso, uma diferença de natureza. E isso porque a generalidade da regra jurídica é diversa da generalidade de um princípio jurídico. Demonstra-o Boulanger observando que a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos. Não obstante, ela é especial na medida em que não regula senão tais atos ou tais fatos: é editada para ser aplicada a uma situacão jurídica determinada. Já o principio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações”. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 94-95.

[32] DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad.: Marta Gustavino. Barcelona: Planeta Agostini, 1993. p. 77-78.

[33] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 93.

[34] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discusivas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 150-151.

[35] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 118.

[36] COMPARATO. Fábio Konder. Ética: direito moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 510.

[37] Essa é a linha adotada, dentre outros, por Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Trad.: Zilda H. Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005) e Manuel Atienza (Atienza, Manuel. Argumentación Jurídica. In: Derecho e Y la Justicia. Madrid: Trota, 2000. p. 231 e segs.), em que pese deva se reconhecer que Alexy (2005) assume uma posição nitidamente crítica ao positivismo.

[38] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291.

[39] STRECK, Lênio Luiz. Da Interpretação de Textos à Concretização de Direitos. In: Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006. p. 159.

[40] Ibid., loc. cit.

[41] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discusivas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 274.

[42] STRECK, Lênio Luiz. Da Interpretação de Textos à Concretização de Direitos. In: Copetti, André; Streck, Lênio Luiz; Rocha, Leonel Severo; Pepe, Albano Marcos Bastos et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2006. p. 158.

[43] Ibid., loc. cit.

[44] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291-292.

[45] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios e o Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 125, fev. 2006. p. 39.

[46] STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e a Teoria da Argumentação na Ambiência do Debate Positivismo (neo) Constitucionalismo. In: Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 292.

[47] Em face ao pacífico entendimento sobre essa questão, o Supremo Tribunal Federal editou o verbete da SÚMULA 668: É inconstitucional a Lei Municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social de propriedade urbana.

[48] Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 222.

[49] Ibid., p. 224.

[50] Ibid., p. 222-223.

[51] STRECK, Lênio Luiz. In: Rocha; Leonel Severo; STRECK; Lênio Luiz; Bolzan de Morais; José Luis et al. (orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 167.

[52] No entanto, relativamente a esta questão um novo horizonte se descortina na Suprema Corte. Isso pode ser constatado no julgamento da questão envolvendo o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD, (RE nº 562.045, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em razão de acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho que declarou inconstitucional a lei que estabelecia a progressividade do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD. Até o momento, os Ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie, votaram pelo provimento do recurso, havendo forte tendência à revisão do entendimento fundado em juízos inautênticos. Não obstante ter sido construída a maioria necessária, o Ministro Marco Aurélio – que havia votado pela inconstitucionalidade da lei do Rio Grande do Sul -  pediu vista dos autos tendo sido noticiado que a razão para tal pedido decorre da suposição de que, com a progressividade do ITCD, estar-se-ia instituindo indiretamente o Imposto sobre a Grandes Fortunas!

Publicado em: BUFFON, Marciano. Princípio da Capacidade Contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada . Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica, Porto Alegre, n. 8 , p. 231-256, 2011.

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